一、如何理解保證
并存?zhèn)鶆粘袚涤沙袚思尤氲絺鶆杖伺c債權人的關系中,與債務人共同對債權人履行債務。這無疑增強了債務人履約的保障,加大了債權人實現(xiàn)債權的機會,與作為擔保方式之一的人的擔保有完全相同的功能。同時,在外在表征上,并存?zhèn)鶆粘袚c保證都表現(xiàn)為在原債權、債務之外,新的債務人加入進來,共同對債權人的債權承擔責任。因此,學說上一般認為,并存?zhèn)鶆粘袚斑@種方式大體上同于連帶債務、保證債務,以擔保他人債務為目的”。有人甚至認為,對于連帶責任的保證和第三人承擔連帶責任的并存?zhèn)鶆粘袚?,并沒有本質(zhì)區(qū)別。另外,在美國法的第三人承擔債務中,就直接將第三人與債務人的關系視為保證關系。只不過,此時,第三人成為了主債務人,而原來的債務人則為保證人,與大陸法系的觀念迥然有異。
二、并存?zhèn)鶆粘袚c保證關系區(qū)別
主要表現(xiàn)在:
(一)并存?zhèn)鶆粘袚校袚顺袚膫鶆张c債務人和債權人的債務具有同一性,一旦承擔協(xié)議有效成立,承擔人據(jù)此承擔的債務即為其自身的債務,與原債務人對債權人的債務沒有主從之分;而保證債務則是債務人對債權人債務的從債務,保證人履行的是主債務人的債務,而非其自身的債務。
(二)在并存?zhèn)鶆粘袚?,原債務人債務之變動。如非基于加人時已存在的原因,對承擔人的債務原則上并無影響山;而在保證中,對于未經(jīng)保證人同意的主債務變更,對保證人的責任承擔往往產(chǎn)生重大影響。我國《擔保法》第24條規(guī)定:“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的,應當取得保證人書面同意,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任。”該條未區(qū)分主合同變更的具體情況,從文義上理解,只要未經(jīng)保證人書面同意變更主合同的,保證人都不再承擔保證責任。而“擔保法司法解釋”則區(qū)分了具體情況,對《擔保法》的規(guī)定作了限制性規(guī)制。
該司法解釋第30條規(guī)定:“保證期間,債權人與債務人對主合同的數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動,未經(jīng)保證人同意的,如果減輕了債務人的債務的,保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動,未經(jīng)保證人書面同意的,保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容,但并未實際履行的,保證人仍應當承擔保證責任?!庇纱丝梢?,司法解釋與《擔保法》的規(guī)定本身有明顯差異,大大限制了保證人因主合同變更而免除保證責任的適用。但無論如何,原債務的變動會對保證產(chǎn)生直接影響,這與并存?zhèn)鶆粘袚幸欢▍^(qū)別。
(三)在責任形式上,并存?zhèn)鶆粘袚校袚伺c債務人之間承擔連帶責任,承擔人不享有先訴抗辯權;在一般保證中,保證人只承擔一般保證責任,保證人對債權人的履行請求享有先訴抗辯權。
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