一、擔保的基本常識
(一)擔保性質(zhì)
1.附屬性:合同與擔保之間的關系是從屬關系,即擔保附屬于合同。
2.選擇性:我國合同法設立了擔保制度,但并未規(guī)定當事人必須設立擔保。
3.保障性:保障合同的履行是擔保的最根本的特征。
(二)擔保方式
擔保方式可分為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。
(三)擔保合同的種類及形式
擔保合同包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同。行使留置權無須簽訂合同。擔保合同可以是單獨訂立的書面合同(包括當事人之間具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等),也可以是主合同的擔保條款。
(四)擔保范圍
1.保證擔保范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的,按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔保證責任。
2.抵押擔保范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。
3.質(zhì)押擔保范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權的費用。質(zhì)押合同另有約定的,按照約定。
4.留置擔保范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。
(五)擔保合同生效的時間
1.抵押合同中,必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效,自愿辦理抵押物登記的自合同簽訂之日起生效。
2.質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。
3.定金合同自實際交付定金之日起生效。
二、簽訂保證合同需要債務人同意嗎
簽訂保證合同是否需要債務人的同意關系到保證合同是否有效的問題,根據(jù)我國相關法律,保證合同會因以下原因歸于無效:
(一)根據(jù)《擔保法》第29條和《擔保法解釋》第17條、第18八條的規(guī)定,法人的分支機構、內(nèi)部職能部門未經(jīng)法人書面授權或超出授權范圍與債權人訂立保證合同。
(二)主債權人一方或者債權人與債務人雙方采取欺詐、脅迫等手段,或者惡意傳統(tǒng),使保證人在違背真實意思情況下提供保證。
(三)國際機關未經(jīng)國務院批準而與債權人訂立保證合同。
(四)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位與債權人訂立保證合同。
(五)根據(jù)《公司法》第149條第3項的規(guī)定,董事、高級管理人員違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,以公司財產(chǎn)為他人債務提供擔保。
由此可見,擔保合同的成立并不以債務人知情并同意為要件,即使債務人對擔保合同不知情,保證人依然可以與債權人簽訂保證合同。當債務人不還債時,債權人有權依照保證合同要求保證人還債。
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