一、還款事實(shí)不明

李某某與陳某某相識(shí)多年。陳某某從所在單位下崗后，經(jīng)濟(jì)困難，做起了小買賣。由于經(jīng)營無方，生意慘淡，為此多次向李某某借款。李某某考慮到兩人多年的友誼，每次均慷慨應(yīng)允。但令他不解的是，陳某某生意有了轉(zhuǎn)機(jī)之后，卻絕口不提借款之事。為了收回借款，李某某向陳某某明確提出了還款。但出乎他意料的是，陳某某竟然矢口否認(rèn)借款一事。在忍無可忍的情況下，李某某一紙?jiān)V狀將自己多年的老朋友告到了法院。

李某某提出，自己曾在2002年8月和11月以及2003年5月分別借給陳某某3筆錢，分別為10000元、5000元和10000元。2003 年4月，陳某某償還了10000元。從此以后，對(duì)借款絕口不提，自 曾向其多次索要，陳某某均以種種借口推托。由于兩人是多年的老朋 友，當(dāng)初借錢時(shí)礙于情面，沒有打借條，現(xiàn)請(qǐng)求人民法院依法判決 卿卓清償拖欠的借款。李某某向人民法院提供了多名證人的證言，證明上述事實(shí)，同時(shí)還提供了一盒偷錄的向陳某某要錢時(shí)發(fā)生爭(zhēng)吵的錄音帶。

陳某某承認(rèn)自己曾向李某某借款10000元，但主張自己已經(jīng)償還。對(duì)李某某主張的其他借款予以否認(rèn)。對(duì)李某某提供的上述證據(jù)，陳某某辯稱：李某某提供的證人證言是偽證，錄音帶是在自己還錢以前錄下的，錄音帶可人為剪輯、拼湊，不能反映案件事實(shí)，沒有輔證 作用。李某某提出陳某某可以申請(qǐng)鑒定，如錄音帶有假，自己愿意給付5倍的賠償。陳某某未提出鑒定申請(qǐng)。在這種情況下，法庭根據(jù)李某某的申請(qǐng)，委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)原被告進(jìn)行心理測(cè)試，報(bào)告顯示：雙方在10000元的次數(shù)上，對(duì)“兩次”有相對(duì)一致的記憶。

二、私自錄音的錄音帶能否作為證據(jù)

《民事訴訟法》第63條雖然規(guī)定視聽資料可以作為證據(jù)使用，但對(duì)未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意取得的視聽資料是否可以作為證據(jù)使用以及證明力等問題，未作明確規(guī)定。

最高人民法院在給河北省高級(jí)人民法院的批復(fù)中（法復(fù)〔1995〕2號(hào)）規(guī)定：“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”從而否定了私自錄制的錄音資料的證據(jù)資格。

2002年4 月1曰起正式實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）第70條第3項(xiàng)規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：……（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件。”第 82條規(guī)定：“本院過去的司法解釋，與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，對(duì)錄音資料能否作為證據(jù)使用，批復(fù)以“經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意”為條件；而《若干規(guī)定》則代之以“以合法手段取得”。換言之，私自制作的錄音資料，只要采集手段不損害對(duì)方的合法權(quán)益和公共利益及其他人的利益，就可以作為證據(jù)使用，但必須有其他證據(jù)佐證，錄音資料本身不存在疑點(diǎn)，而且對(duì)方當(dāng)事人沒有足夠證據(jù)進(jìn)行反駁。批復(fù)與《若干規(guī)定》相抵觸，應(yīng)當(dāng)以規(guī)定為準(zhǔn)。

在本案中，李某某雖然不能為其主張?zhí)峁┲苯幼C據(jù)：借款人出具的借條，但其提供的證人證言、錄音帶等間接證據(jù)和心理測(cè)試結(jié)論相互印證，已經(jīng)形成了較為完整的證據(jù)鏈條，證明其主張的事實(shí)具有較高的可信度，也就是具有高度的蓋然性。因此，可以認(rèn)定陳某某借款 15000元未還的事實(shí)。理由如下：

（一）李某某與陳某某是多年的好朋友。出于朋友的信任，在借款時(shí)未要求對(duì)方出具借條，是在情理之中的。

（二）李某某向法庭提供的錄音帶證明雙方有借貸關(guān)系，而且陳某某有借款未還的行為。雙方為此曾發(fā)生矛盾。而且，在李某某提出如果錄音帶有假，自己愿意加倍賠償?shù)那闆r下，陳某某未申請(qǐng)鑒定，由此可以推定陳某某有較大的撒謊概率。（三）心理測(cè)試的結(jié)論顯示：當(dāng)事人雙方在10000元的次數(shù)上，對(duì)“兩次”有相對(duì)一致的記憶。這與李某某的陳述相符合，陳某某有撒謊的可能性。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第 1款“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大 的證據(jù)予以確認(rèn)”的規(guī)定，本案中，當(dāng)事人雙方對(duì)自己主張的事實(shí)都沒有提供確鑿的證據(jù)，但李某某提供的證據(jù)證明其主張的事實(shí)具有較高的可信度，在蓋然性上明顯優(yōu)干未提供任何證據(jù)、僅憑空主張借款已經(jīng)償還的陳某某。因此，可以認(rèn)定李某某主張的陳某某借款未還 的事實(shí)。