一、多重追償權(quán)的成立要件

連帶共同保證人向債務(wù)人行使追償權(quán)的成立要件：

關(guān)于連帶共同保證人向債務(wù)人追償權(quán)的成立要件，理論上有不同的觀點：有的主張三要件說，該說又區(qū)分為兩種不同的觀點。

（一）觀點一主張保證人追償權(quán)的成立須具備：1、保證人向債權(quán)人承擔了保證責任；2、因保證人承擔了保證責任而使主債務(wù)人免責；3、須保證人的履行沒有過錯。

（二）觀點二中的三要件中的其中兩項與觀點一的第1和2項相同，唯一不同的是第3項，即該觀點主張“保證人沒有贈與的意思”作為保證人向主債務(wù)人追償權(quán)的成立要件之一。有的主張一要件說，即保證人追償權(quán)的發(fā)生和行使，只須保證人已經(jīng)承擔了保證責任這一項條件即為已足。

（三）筆者認為，上述區(qū)分各有道理，比較而言，“一要件說”更加合理，且與立法和司法實踐中的規(guī)定和做法契合。理由是：

1、關(guān)于“因保證人承擔了保證責任而使主債務(wù)人免責”的要件，因保證人向債權(quán)人承擔了保證責任，無論是全部清償還是部分清償，必然導致債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)全部或者部分消滅，故該項要件已為“保證人向債權(quán)人承擔了保證責任”要件所吸收，無須單列。

2、司法實踐中已經(jīng)承認“過錯責任仍得追償”，所以，“須保證人的履行沒有過錯”的要件，已無存在的必要。

3、如果保證人與債務(wù)人基于贈與的約定而承擔了保證責任，其追償權(quán)不能成立，是基于雙方的約定而生的對保證人對債務(wù)人追償權(quán)的抗辯事由，屬于個別情況，并非普遍存在的情形。作為追償權(quán)的成立要件不當。另外，從追償權(quán)是一項法定性權(quán)利的角度，也無須以贈與來解讀追償權(quán)。

4、從立法上看，《擔保法》第31條規(guī)定的追償權(quán)的成立要件就是一個，即保證人承擔了保證責任后。其五，從司法實踐上看，也是將保證人實際承擔了保證責任或者賠償責任為前提。

二、連帶共同保證人的追償權(quán)的發(fā)生和成立

關(guān)于連帶共同保證人的追償權(quán)的發(fā)生和成立，《擔保法》第12條規(guī)定：“……已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額?！钡稉７ń忉尅返?0條第2款卻規(guī)定：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔?！睂τ诒緱l規(guī)定，有學者提出了批評，認為本條規(guī)定有兩點不妥：

（一）依該規(guī)定的精神，承擔了保證責任的保證人應(yīng)先向債務(wù)人追償，追償不能的部分，方得向其他連帶共同保證人追償其應(yīng)分擔的份額。這等同于賦予了其他連帶共同保證人有先訴抗辯權(quán)和順序利益，對先承擔了清償責任的保證人頗為不公，缺乏法理依據(jù)且與《擔保法》第12條規(guī)定不相吻合。

（二）該規(guī)定未對遇到其他連帶共同保證人中有無力承擔自己應(yīng)分擔的份額情況時應(yīng)如何處理作出解釋，此屬不周延。據(jù)此提出，應(yīng)當采行通行做法，即承擔了保證責任的保證人在向債務(wù)人或其他連帶保證人追償時，如遇債務(wù)人或某一保證人無能力償還的情況下，應(yīng)由有能力的各保證人按約定的債務(wù)承擔比例或者于無比例約定時平均分擔該部分損失。筆者以為批評有理。

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