一、已出租的房屋能抵押嗎

房屋出租只是對房屋使用權(quán)的限制，并沒有禁止設(shè)立抵押權(quán)。抵押的風(fēng)險及法律后果是“債務(wù)人不履行債務(wù)時抵押物將被拍賣及折價償債”。

2000年12月《最高人民法院關(guān)于適用；中華人民共和國擔(dān)保法；若干問題的解釋》第六十五條規(guī)定，“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。即抵押不破租賃。

我國2007年通過的《物權(quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”

所以，已經(jīng)出租的房屋是可以依法設(shè)立抵押權(quán)的，但抵押的設(shè)立不影響承租人的權(quán)利，實現(xiàn)抵押權(quán)（處分該房屋）時，承租人在同等條件下對該房屋有優(yōu)先購買權(quán)；抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期限內(nèi)對于商品房的受讓人繼續(xù)有效，即承租人仍可在租賃合同約定的租賃期限內(nèi)繼續(xù)占有、使用該房屋并從中收益，受讓人除可向承租人收取租金外，不得妨害承租人的租賃權(quán)。

二、抵押擔(dān)保有哪些限制

依《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押是債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。因此，抵押是一種債的擔(dān)保，是法律為債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的一種擔(dān)保方式。但抵押并不改變抵押財產(chǎn)的所有權(quán)的性質(zhì)，抵押財產(chǎn)的所有權(quán)仍歸屬于抵押人。在這種情況下，抵押人不但可以占有抵押財產(chǎn)，而且還可以處分抵押財產(chǎn)，抵押的設(shè)立并不能從根本上影響抵押人對抵押財產(chǎn)的處分權(quán)。

但由于該財產(chǎn)是抵押財產(chǎn)，在行使處分權(quán)時就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。如果沒有一定的限制，就失去了抵押的意義，也無法保證債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。從世界各國的立法規(guī)定來看，大多數(shù)國家法律在尊重抵押人所有權(quán)而允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的同時，又從保護(hù)抵押權(quán)人和受讓人的角度，對抵押人的處分權(quán)進(jìn)行了一定的限制。那么，這種限制到底是受抵押權(quán)人意志的限制，還是受抵押追及效力的限制；這種限制的范圍有多大；若突破這種限制會產(chǎn)生怎樣的法律后果。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”。根據(jù)該條的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，在履行了通知并告知的義務(wù)后，轉(zhuǎn)讓行為即有效，而無須抵押權(quán)人的同意。

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