一、無效轉(zhuǎn)讓行為的確定和處理

一般來說，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物屬于《合同法》所調(diào)整的買賣行為，其效力如何應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定確定，不得違反《合同法》第52條的規(guī)定。同時(shí)，抵押人還應(yīng)當(dāng)履行通知抵押權(quán)人并告知買受人的合同隨付義務(wù)。當(dāng)?shù)盅喝宋绰男泻贤碾S付義務(wù)時(shí)，或雖履行了合同的隨付義務(wù)，但轉(zhuǎn)讓行為可能會(huì)給抵押權(quán)人造成實(shí)質(zhì)上的損害，其轉(zhuǎn)讓行為的效力如何確定。

(一) 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，未通知抵押權(quán)人也未告知買受人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

由于《擔(dān)保法》第49條明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，抵押人必須履行。在抵押人未履行“通知并告知”的義務(wù)的情況下，因其轉(zhuǎn)讓行為違反了《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效。

該無效行為的請(qǐng)求權(quán)，既可以由抵押權(quán)人行使，也可以由受讓人行使。抵押權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效后，可以依法追回該抵押物；受讓人請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效后應(yīng)將受讓的抵押物返還給抵押人，同時(shí)，可以要求抵押人賠償因此所受的經(jīng)濟(jì)損失。

(二) 抵押人未通知抵押權(quán)人或者告知買受人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

與前述轉(zhuǎn)讓行為不同的是，這里存在兩種情況：一是抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物僅通知了抵押權(quán)人而未告知買受人；二是抵押人僅告知了買受人而未通知抵押權(quán)人。換言之，抵押人僅履行了部分義務(wù)。在這樣的情況下，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的效力應(yīng)為“相對(duì)無效”，而非“絕對(duì)無效”。同時(shí)，轉(zhuǎn)讓行為的效力應(yīng)由抵押權(quán)人或買受人主動(dòng)請(qǐng)求。

在抵押人通知抵押權(quán)人而未告知買受人的情況下，買受人不知轉(zhuǎn)讓物已設(shè)抵押，買受人可以主動(dòng)請(qǐng)求依法撤銷該轉(zhuǎn)讓行為，這種撤銷權(quán)相當(dāng)于《合同法》第54條第2款規(guī)定的“撤銷”；如抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物告知了買受人而未通知抵押權(quán)人，抵押權(quán)人也可請(qǐng)求撤銷抵押人與買受人之間的轉(zhuǎn)讓行為，這種撤銷相當(dāng)于《合同法》第74條規(guī)定的作為債的保全措施的一種撤銷權(quán)。

(三) 抵押人雖履行了“通知并告知”義務(wù)，但轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值又未能提供相應(yīng)擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓行為無效。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓價(jià)款明顯低于抵押物的價(jià)值，必然給抵押權(quán)人造成損害。抵押權(quán)人為保護(hù)自己的債權(quán)，有權(quán)要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保。而抵押人拒絕或未能提供擔(dān)保，則抵押權(quán)人可依據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。

二、房產(chǎn)抵押借貸最容易出現(xiàn)問題

（一）民間借貸的雙方當(dāng)事人在借款時(shí)以住房的房本作為抵押的，不簽訂房地產(chǎn)抵押合同，僅以口頭約定。這種問題出現(xiàn)的最多，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同，如果不簽的話，一旦發(fā)生法律糾紛，當(dāng)事人的主張存在法律上的舉證困難，即便到了法院訴訟，有時(shí)也很難保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（二）第三人以自己所有的住房為債務(wù)人的貸款做擔(dān)保，不簽合同。這樣的糾紛時(shí)有發(fā)生，有的第三人到頭來自己的住房被凍結(jié)、執(zhí)行。所以，業(yè)內(nèi)人士指出，在這種情況下，不僅要簽訂書面的抵押合同，而且應(yīng)當(dāng)簽訂書面的反擔(dān)保合同，這樣，才能敦促債務(wù)人及時(shí)還款，保障自己的住房安全。

（三）民間借貸當(dāng)事人在辦理房地產(chǎn)抵押擔(dān)保時(shí)，不到房管部門辦理抵押合同登記手續(xù)，而僅僅將其自己住房的房產(chǎn)證交付債權(quán)人質(zhì)押。而根據(jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，房地產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，不辦理抵押登記，有可能導(dǎo)致抵押無效。同時(shí)，由于不辦理登記，房管部門屢屢發(fā)現(xiàn)在民間個(gè)人借貸中制作假房產(chǎn)證交付債權(quán)人作為擔(dān)保的案例。

（四）大部分民間借貸抵押人均是以自己的現(xiàn)住房(許多是唯一的住房)提供擔(dān)保的。這就有可能造成債權(quán)的落空。從2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》中第六條指出：“對(duì)被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！彼?，一旦出現(xiàn)不還款的情況，如果找不到對(duì)方有第二處住房的證據(jù)，債權(quán)人依然有可能不能執(zhí)行到抵押人的房產(chǎn)。

因此，房產(chǎn)和法律界人士提醒民間借貸抵押當(dāng)事人雙方，一定要慎對(duì)抵押，充分考慮債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。在進(jìn)行這種借貸時(shí)，首先要充分考察借款人的信用，其次，要查實(shí)貸款人的房屋狀況，如有提供第二處住房的最好辦理公證。其三，簽署好所有的法律文件，并到房管部門辦理相應(yīng)的抵押合同登記。

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