一、不良資產(chǎn)證券化市場現(xiàn)狀和發(fā)展前景

2016年2月，人民銀行等八部委印發(fā)《關(guān)于金融支持工業(yè)穩(wěn)增長調(diào)結(jié)構(gòu)增效益的若干意見》，提出“在審慎穩(wěn)妥的前提下，選擇少數(shù)符合條件的金融機(jī)構(gòu)探索開展不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)”的意見。2016年，六家不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)機(jī)構(gòu)共有14單不良資產(chǎn)證券化產(chǎn)品在銀行間市場相繼發(fā)行，累計(jì)處理不良資產(chǎn)高達(dá)510.22億元，不良資產(chǎn)證券化的再一次啟動提高了商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的處置效率，有效緩釋了銀行業(yè)存量信用風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)銀監(jiān)會于2016年11月發(fā)布的主要監(jiān)管指標(biāo)數(shù)據(jù)顯示，截至2016年三季度末，我國商業(yè)銀行不良貸款余額14939億元，較上季末增加566億元，商業(yè)銀行不良貸款率1.76%，比上季末上升0.01個(gè)百分點(diǎn)。2017年1月，中債登發(fā)布《2016年資產(chǎn)證券化發(fā)展報(bào)告》，報(bào)告中其對2017年資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展提出了“有序增加試點(diǎn)機(jī)構(gòu)，加快不良資產(chǎn)證券化”的建議。由此可見，我國不良資產(chǎn)證券化仍處于上升周期。

二、不同類型不良資產(chǎn)證券化法律盡職調(diào)查的有關(guān)問題

不良資產(chǎn)證券化的第一步是要在盡職調(diào)查基礎(chǔ)上確定合適的入池資產(chǎn)。不良資產(chǎn)由于其特殊性，部分財(cái)產(chǎn)可能涉及訴訟及執(zhí)行程序，因此在盡職調(diào)查過程中除了對主債務(wù)人、擔(dān)保人的法律存續(xù)狀態(tài)和重大財(cái)產(chǎn)情況進(jìn)行調(diào)查外，還需要對涉及的訴訟及執(zhí)行程序保持關(guān)注，判斷債務(wù)人的償債能力、債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，為資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行不良資產(chǎn)現(xiàn)金流分析與回收價(jià)值評估提供法律支持及意見。

(一) 信用卡不良貸款債權(quán)

在基礎(chǔ)資產(chǎn)類型為信用卡個(gè)人消費(fèi)類不良債權(quán)的盡職調(diào)查中，由于信用卡不良債權(quán)從信用卡的申領(lǐng)、審核、還款到拖欠等過程的同質(zhì)化較強(qiáng)，其領(lǐng)用合約均采用格式化文本，且作為發(fā)起機(jī)構(gòu)的商業(yè)銀行信用卡核心業(yè)務(wù)系統(tǒng)功能的設(shè)置及內(nèi)部控制較為完善，因此采用具有代表性的抽樣審查方式進(jìn)行盡職調(diào)查。盡管入池資產(chǎn)的貸款筆數(shù)、借款人戶數(shù)眾多，但入池貸款分散度較高，借款人集中度風(fēng)險(xiǎn)較低，通過前期較為完善抽樣維度的搭建，抽樣審查可以在一定程度上反應(yīng)入池資產(chǎn)的總體狀況。

1. 盡職調(diào)查的關(guān)注要點(diǎn)

(1) 對入池資產(chǎn)的盡職調(diào)查

在確定抽樣資產(chǎn)后，需對商業(yè)銀行提供的資產(chǎn)池信息的準(zhǔn)確性及可靠性進(jìn)行調(diào)查。針對資產(chǎn)類型為信用卡個(gè)人消費(fèi)類不良債權(quán)，其具體方法為核對商業(yè)銀行所提供的資產(chǎn)信息與銀行信用卡中心業(yè)務(wù)處理平臺中的數(shù)據(jù)是否一致，其中包括貸款的發(fā)放時(shí)間、自填信息、信用卡額度、所在區(qū)域、信用卡種類、未償本金余額、未償息費(fèi)余額、目前貸款狀態(tài)、五級分類等。此外，律師需格外關(guān)注借款人在辦理信用卡時(shí)留存的身份信息、工作信息以及領(lǐng)用合約等內(nèi)容。

(2) 對歷史回收數(shù)據(jù)的盡職調(diào)查

商業(yè)銀行對于不良債權(quán)的歷史回收數(shù)據(jù)是資產(chǎn)池估值的重要基礎(chǔ)，因此，確保歷史回收數(shù)據(jù)的真實(shí)性和準(zhǔn)確性在盡職調(diào)查中尤為重要。

(3) 對催收機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查

在盡職調(diào)查過程中通常會對外包催收規(guī)模占比前十位的催收機(jī)構(gòu)進(jìn)行電話訪談或現(xiàn)場訪談，訪談內(nèi)容主要包括催收機(jī)構(gòu)的主營業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、人員規(guī)模，以及其常規(guī)催收政策、催收手段、催收傭金等。通過電話訪談和現(xiàn)場考察公司的經(jīng)營情況來判斷外包催收機(jī)構(gòu)的規(guī)范性和專業(yè)性。

2. 需關(guān)注的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)

由于入池貸款為純信用類不良貸款且均無任何擔(dān)保方式，因此貸款回收過程中僅依靠商業(yè)銀行對借款人催收的回款。在此過程中存在諸多影響貸款實(shí)際回收率和回收時(shí)間的因素，其中關(guān)注度較高的為入池資產(chǎn)存在信用卡詐騙的法律風(fēng)險(xiǎn)。在盡職調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)借款人可能涉嫌信用詐騙犯罪且發(fā)起機(jī)構(gòu)已針對該部分資產(chǎn)采取了向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、向法院提起訴訟或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁等相關(guān)司法措施，該類資產(chǎn)的回收可能性較低，需重點(diǎn)關(guān)注。

(二) 不良個(gè)人/小微貸款債權(quán)

不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)重啟以來，共有四單入池資產(chǎn)為個(gè)人抵押貸款的不良資產(chǎn)支持證券成功發(fā)行，具體包括小微貸款不良資產(chǎn)支持證券2單，分別為“和萃2016年二期”、“和萃2016年四期”；個(gè)人住房抵押貸款不良資產(chǎn)支持證券1單，“建鑫2016年二期”；以及個(gè)人抵押貸款不良資產(chǎn)支持證券1單，“工元2016年三期”。四單產(chǎn)品基礎(chǔ)資產(chǎn)均有抵押擔(dān)保，其抵押物多為住宅和商鋪。由于入池資產(chǎn)數(shù)量巨大，且資產(chǎn)池由分布在全國各地的不良個(gè)人貸款債權(quán)組成，因此在抽樣維度取得各個(gè)機(jī)構(gòu)一致認(rèn)可的情況下，參與機(jī)構(gòu)采用具有代表性的抽樣方法對基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查，并通過詳盡的盡調(diào)工作剔除了個(gè)別具有法律瑕疵或不符合合格標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)人貸款債權(quán)。

1. 盡職調(diào)查的關(guān)注要點(diǎn)

現(xiàn)場的法律盡職調(diào)查工作主要從以下4個(gè)方面進(jìn)行：第一，對抽樣資產(chǎn)的信貸資料、相關(guān)訴訟材料和催收記錄進(jìn)行逐一核查；第二，結(jié)合資料的核查結(jié)果對銀行的零售部業(yè)務(wù)人員、客戶經(jīng)理、催收團(tuán)隊(duì)等人員進(jìn)行訪談，更全面的了解債務(wù)人、擔(dān)保人、以及可償債資產(chǎn)的相關(guān)情況；第三，通過外部調(diào)查手段了解債務(wù)人抵質(zhì)押物及其他財(cái)產(chǎn)情況，如走訪工商行政管理部門、房產(chǎn)土地管理部門等單位調(diào)取相關(guān)信息；第四，對抽樣資產(chǎn)所涉及的抵押物進(jìn)行逐一現(xiàn)場調(diào)查，根據(jù)抵押物的實(shí)際狀態(tài)判斷該筆資產(chǎn)可能涉及的相關(guān)法律問題。

2. 需關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)

(1) 僅辦理抵押權(quán)預(yù)告登記

個(gè)別抽樣資產(chǎn)項(xiàng)下的抵押房屋存在商業(yè)銀行僅對預(yù)售商品房辦理抵押權(quán)預(yù)告登記，尚未辦理房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)的正式抵押登記手續(xù)之情況。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2014年第9期“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺”一案中，裁判要旨中認(rèn)為“預(yù)售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預(yù)售商品房做了抵押預(yù)告登記，但該預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)?！奔搭A(yù)告登記并不具有擔(dān)保物權(quán)的法律效力，而作為一種預(yù)先的排他性保全。

(2) 僅對抵押房屋辦理抵押登記

在對抵押物的盡職調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)部分抽樣債權(quán)資產(chǎn)在辦理抵押登記時(shí)，商業(yè)銀行僅對房屋辦理抵押登記而未辦理土地使用權(quán)抵押登記。在房屋和土地使用權(quán)管理機(jī)構(gòu)分設(shè)的地區(qū)，只要向房產(chǎn)管理部門辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，即登記的房產(chǎn)存在抵押效力，但仍需進(jìn)一步核實(shí)是否滿足《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》中有關(guān)房地產(chǎn)一并抵押的規(guī)定。

(3) 抵押人未經(jīng)配偶同意以其共有房屋提供抵押擔(dān)保

在夫妻一方以其在婚姻存續(xù)期間取得的房屋為個(gè)人貸款提供抵押擔(dān)保的情況中存在抵押人的配偶尚未簽署同意抵押的相關(guān)文件之現(xiàn)象，且商業(yè)銀行無法提供抵押人的配偶知道或應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的證明，此時(shí)，銀行的抵押權(quán)存在被認(rèn)定為具有法律瑕疵。

(4) 抵押房產(chǎn)為抵押人的唯一住房

《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第20條第1 款規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，符合下列情形之一，被執(zhí)行人以執(zhí)行標(biāo)的系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：（一）對被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；（二）執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋的；（三）申請執(zhí)行人按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價(jià)款中扣除五至八年租金的?！睋?jù)此，如被執(zhí)行人的唯一住房作為執(zhí)行標(biāo)的，且具備以上規(guī)定的三種情形之一的，其唯一住房具有可執(zhí)行性，但仍需注意各地司法實(shí)踐中對該解釋的理解與適用的差異性。

(三) 不良對公貸款債權(quán)

在本輪不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)熱潮中，所有試點(diǎn)銀行均發(fā)行了基礎(chǔ)資產(chǎn)為對公貸款債權(quán)的不良資產(chǎn)支持證券，包括“和萃2016年三期”、“工元2016年一期”、“建鑫2016年一期”、“交誠2016年一期”、“農(nóng)盈2016年一期”、“中譽(yù)2016年一期”、“中譽(yù)2016年二期”在內(nèi)的總計(jì)7單產(chǎn)品。7單產(chǎn)品中，入池貸款為抵質(zhì)押貸款的占比最低為73.06%、最高為96.35%，其中房產(chǎn)和土地類資產(chǎn)占比較高。區(qū)別于其他兩種基礎(chǔ)資產(chǎn)采用抽樣的盡調(diào)方式，不良對公貸款入池資產(chǎn)則根據(jù)相關(guān)監(jiān)管部門的要求采用了現(xiàn)場逐筆開展盡職調(diào)查的方式。

1. 盡職調(diào)查的關(guān)注要點(diǎn)

不同于抵押率高達(dá)100%的個(gè)人抵押貸款，商業(yè)銀行的對公貸款中存在較多純信用擔(dān)保和保證擔(dān)保的擔(dān)保方式，其相關(guān)債權(quán)償付來源更受限于借款人償還意愿和擔(dān)保人的配合程度，以及當(dāng)?shù)厮痉ōh(huán)境和效率。在盡職調(diào)查過程中，在對資產(chǎn)池信息及信貸檔案展開核對工作的基礎(chǔ)上，需對資產(chǎn)池所涉及的抵質(zhì)押物、查封物及借款人和保證人其他相關(guān)財(cái)產(chǎn)線索進(jìn)行逐一走訪查看。

2. 需關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)

(1) 抵押財(cái)產(chǎn)被其他債權(quán)人首先查封

在盡職調(diào)查過程中存在標(biāo)的債權(quán)項(xiàng)下的抵押財(cái)產(chǎn)被其他債權(quán)人首先查封的情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財(cái)產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》：“執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押、凍結(jié)（以下簡稱查封）法院負(fù)責(zé)處分查封財(cái)產(chǎn)。但已進(jìn)入其他法院執(zhí)行程序的債權(quán)對查封財(cái)產(chǎn)有順位在先的擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)（該債權(quán)以下簡稱優(yōu)先債權(quán)），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財(cái)產(chǎn)尚未發(fā)布拍賣公告或者進(jìn)入變賣程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以要求將該查封財(cái)產(chǎn)移送執(zhí)行?！鄙鲜鲎罡咴旱乃痉ń忉寣τ诮鉀Q抵押財(cái)產(chǎn)被其他債權(quán)人首先查封具有積極的意義，但仍需要注意該司法解釋在實(shí)踐中貫徹的有效性。

(2) 司法執(zhí)行中參與分配的問題

在對入池資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中，我們發(fā)現(xiàn)部分基礎(chǔ)資產(chǎn)存在涉及執(zhí)行財(cái)產(chǎn)參與分配的現(xiàn)象。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》：“90．被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財(cái)產(chǎn)已被一個(gè)人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)參與分配?！辫b于上述規(guī)定，可以認(rèn)為部分基礎(chǔ)資產(chǎn)涉及被執(zhí)行人為公民或其他組織，特別是沒有設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)存有因被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)而被法院依據(jù)上述規(guī)定適用參與分配的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(3) 最高額抵押主債權(quán)確定期限尚未屆滿

《物權(quán)法》第二百零四條的規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外?！币虼耍鶕?jù)抽樣借款合同中可轉(zhuǎn)讓的協(xié)議約定，盡管部分抽樣債權(quán)資產(chǎn)項(xiàng)下最高額抵押的主債權(quán)確定期間尚未屆滿，但通過商業(yè)銀行向受托機(jī)構(gòu)作出關(guān)于不再向上述資產(chǎn)項(xiàng)下債務(wù)人發(fā)放新的貸款或提供任何債務(wù)性融資的書面承諾之方式，我們認(rèn)為商業(yè)銀行可以轉(zhuǎn)讓其最高額抵押主合同債權(quán)。

三、結(jié)語

不良資產(chǎn)證券化過程中諸如現(xiàn)金流預(yù)測、資產(chǎn)評估等都建立在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)之上，不同類型不良資產(chǎn)法律盡職調(diào)查的方法及注意要點(diǎn)不盡相同，需要在盡職調(diào)查過程中根據(jù)實(shí)際情況予以分析研究。

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