本期“知產視野”繼續(xù)刊登江蘇高院顧韜法官撰寫的《關于侵害技術秘密糾紛案件審理思路及方法的探討（二）》。該部分重點探討了秘密性要件的證明責任和證明標準，探討了“不為公眾所知悉”這一要件的舉證責任的分配問題，這是一個老話題，至今存在不同觀點，有觀點認為該要件應當由被告舉證，而本文的觀點是通過適當降低證明標準解決，不同的思路反映了對證明責任理論的不同理解。該部分還就秘密點的確定方法，提出引入“訴訟協(xié)商機制”的觀點，這是江蘇高院2015年在審理技術類案件中提出的新的審理思路，值得關注。

一、秘密性要件的證明責任和證明標準

“不為公眾所知悉”作為消極事實，證明難度相對較大。長期以來，對于該要件的證明責任應當由原告還是被告承擔一直存在較大爭議。對此，筆者認為：

1、技術秘密案件中，就“不為公眾所知悉”要件的成立，證明責任仍在權利人。理由是：根據(jù)證明責任的一般理論，權利人應對其基礎權利的存在負有舉證責任。在民事侵權訴訟中，原告主張被告侵權，通常需就以下兩方面舉證，一是原告本身享有某項基礎權利，如著作權、商標權、專利權等。二是被告針對原告所享有的知識產權實施了某種侵權行為，從而引發(fā)了侵權訴訟。通常情況下，原告對上述兩方面事實要件均負有證明責任。只有在個別情況下，才由被告對侵權行為的不成立承擔證明責任。也即通常所說的證明責任倒置。①但無論如何，主張權利方均應對基礎權利本身存在的事實首先承擔證明責任，否則有違證明責任分配的一般性原理。具體到技術秘密案件中，“不為公眾所知悉”這一要件屬于技術秘密是否成立的基礎性事實，理應由權利人舉證。如果在原告未提供證據(jù)證明其技術秘密成立的情況下，要求被告必須證明原告技術秘密不成立方能免責，則不僅對被告人顯失公平，也與通行的證明責任理論相沖突?！蹲罡叻ㄔ簩徖聿徽敻偁幇讣痉ń忉尅返谑臈l也明確規(guī)定：“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。

2、可根據(jù)案情，適當降低權利人對“不為公眾所知悉”要件的證明標準。對于因技術手段限制導致司法鑒定無法作出明確結論，或涉案標的額不高、技術不復雜，而技術司法鑒定費用成本過高、鑒定周期過長致使鑒定無實際意義，如嚴格適用“高度蓋然性的證明標準”可能有失公平時，可以結合原告提供證據(jù)情況和被告提供反駁證據(jù)情況，適當降低權利人的證明標準，即將原告的證明標準調整為“蓋然性占優(yōu)勢”。如原告向法院提供了署名的技術圖紙、工藝流程等技術資料、技術專家研發(fā)技術過程的說明等證據(jù)，介紹了相關技術背景，具體說明其主張的技術信息與公知技術相比存在的區(qū)別點，以及具有何種進步等，而被告僅停留在口頭反對，并未提供令人信服的反駁證據(jù)或理由，則可以認定原告所主張的技術秘密成立。適當降低權利人的證明標準，其積極意義在于合理確定了技術秘密案件的證明標準尺度，即有利于促進雙方當事人的舉證積極性，有利于查清明案情，同時也未對權利人課以過重的證明責任。

二、秘密點的確定方法——訴訟協(xié)商機制的引入

技術秘密糾紛案件審理中，出于準確劃定權利人技術秘密邊界的目的，法官幾乎會毫無例外地要求權利人首先明確其商業(yè)秘密的范圍―即明確秘密點，這也是權利人尋求司法保護的前提和基礎。同時，技術秘密案件秘密點的確定也往往是此類案件審理所遭遇的第一道難題。原、被告和法官往往對此問題會存在不同理解。通常情形下，原告會試圖圈定一個相對寬泛的技術秘密范圍，并由此引發(fā)對秘密點確定是否合理的爭議，一般需要經(jīng)過若干次質證或庭審才能最終確定秘密點范圍。究其原因：一是原告出于盡量擴大保護范圍的需要，有意將公知信息納入技術秘密的保護范圍；二是原告出于對技術秘密法律要件的理解誤區(qū)，誤將公知技術納入技術秘密范圍一并主張權利；三是原告的訴訟代理人因缺乏專業(yè)技術背景，對技術秘密的內容陳述不清，等等。在挪賽夫玻璃鋼公司訴耐波特船舶設備公司侵犯技術秘密糾紛一案（以下簡稱挪賽夫技術秘密案），②原告主張被告采取不正當手段獲取其玻璃鋼救生艇制造技術，并主張全部玻璃鋼救生艇制造技術均屬于技術秘密。在審理中，法庭僅在秘密點的含義及范圍確定問題就進行了反復釋明，類似情況在技術秘密案件審理時常出現(xiàn)。如果依循原告的訴訟主張，顯然會產生三個不利后果：一是原告訴請保護的商業(yè)秘密范圍被不當擴大；二是很可能僅因原、被告使用了相同公知技術而不當認定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密；三是如果不要求原告就其商業(yè)秘密范圍作合理縮減，而作全部審查，勢必造成鑒定工作量無限增加，影響案件的審判效率。司法實踐中，法官往往會要求原告自行縮減秘密點范圍。但需要注意的是，從當事人依法自主行使訴權的角度出發(fā)，在原告堅持不作變動的情形下，法庭也不宜強行要求原告作出秘密點限縮的讓步。實踐中，由于各方強勢拒不讓步導致案件審理陷入僵局的情形并不少見。

對此，筆者認為可以參考引入訴訟協(xié)商機制，通過充分的審理程序性協(xié)商促使原、被告達成一致，盡量避免采用強制性決定的方式解決上述問題。

1、通過被告抗辯及法庭釋明，由原告自行剔除相應公知信息。原告主張技術信息構成商業(yè)秘密的，應當要求其列明其中構成技術秘密的具體內容，并將其與公知技術信息予以區(qū)分。如：原告主張設計圖紙或生產工藝構成技術秘密，應具體指出設計圖紙或生產工藝中的哪些內容、環(huán)節(jié)、步驟構成技術秘密。原告如果堅持主張全部技術信息均構成商業(yè)秘密，應明確該技術的具體構成及全部信息構成商業(yè)秘密的具體理由。一般而言，經(jīng)過被告的抗辯意見和法官的反復釋明，加之原告自身的討論、篩選、甄別，其將原先范圍很大的秘密點逐漸予以明晰并合理縮減的概率應當是較高的。如前述挪賽夫公司技術秘密案件中，原告最終將其商業(yè)秘密保護范圍由“整個玻璃鋼救生艇的制造技術”縮小到“包括船舶鋪層圖在內的八項制造技術及其之間的組合”，并在此基礎上經(jīng)質證確定了技術鑒定的內容。

2、分步驟篩選法。司法實踐中，并非所有案件都能夠通過原告自行縮減秘密點范圍來解決秘密點范圍過大的問題。有些案件本身涉及的技術方案、生產工藝流程復雜龐大，原告出于確保勝訴的考慮，往往列出數(shù)十甚至上百個秘密點，且不愿意也不敢將自身秘密點作過分縮小。在這一情形下，筆者認為不宜一味強制原告限縮其秘密點范圍，原因在于在訴訟初始階段，對于被告究竟是否采用以及具體采用了原告哪一部分技術秘密，任何一方當事人（也包括法官本身）都難以作出準確判斷。案件涉及的技術越復雜，做出這一判斷難度也就越高。因此，采取過于強硬手段要求原告必須將秘密點限縮在較小范圍對于保證案件審理方向的正確可能是危險的，而且也是不公平的。但是在另一方面，將原告列出的數(shù)十甚至上百個秘密點一并進行司法審查無疑也是極為耗費司法資源和不切實際的。

對此，筆者認為，可以先固定原告事先劃定的秘密點范圍，再通過程序協(xié)商等方式，采取變通性方法由原告作分步驟篩選。比如，要求原告在其確定的秘密點中選擇一批具有代表性且被告最有可能侵權的核心技術，先行進行司法審查并與被告技術對比。如果原告選擇的第一批秘密點不成立或者被告技術與之不同，可以允許原告繼續(xù)就其未選擇的秘密點主張被告侵權。這一做法的好處在于：一是沒有對原告訴權形成不當壓迫；二是可以有效提高審理效率，因為第一批秘密點是原告最有勝訴把握的。需要說明的是，即便出現(xiàn)了原告選擇的第一批秘密點侵權不成立的情況，法官以及各方當事人也基于之前的審查對原、被告整體技術方案具備了較為清晰的判斷，這對于加快之后的審理進程無疑具有很大幫助。

3、原告明確秘密點的時間界限要求。一般情況下，應當要求原告在質證或庭審證據(jù)交換前明確商業(yè)秘密的基本內容，在法庭辯論開始后不得變更其主張的商業(yè)秘密內容。在審理侵犯技術秘密案件時，因證據(jù)材料較多，需要組織當事人就各自使用的技術情況進行庭前證據(jù)交換。為防止原告通過證據(jù)交換不當利用所掌握的對方技術來擴張自己技術秘密的范圍，法庭必須在證據(jù)交換前，明確限定原告明確秘密點的時點――即一般在證據(jù)交換前。證據(jù)交換結束后，原告將對方當事人提供的經(jīng)營信息、技術信息作為自已商業(yè)秘密內容，請求擴大其秘密點的范圍，一般不予準許，除非原告有證據(jù)證明該信息原本屬其所有。如：原告訴被告竊取其一項關于農藥生產工藝的商業(yè)秘密，被告抗辯稱其生產工藝與原告不同，并提供了相關工藝流程。經(jīng)比對，原告的生產工藝內容為A，被告為A+B。此時原告如無充足的證據(jù)和理由，不得以訴訟準備不足等為由，要求將B增加到其主張的秘密點中。