一、關(guān)于合同履行的問題

法律問題層面只講約定不明如何處理和抗辯權(quán)問題，涉及第三人利益或履行的合同、代位權(quán)和撤銷權(quán)的問題等，暫且不提，往往是糾紛處理過程中才可能需要考慮的。

由于合同中難免會遇到約定不明的情況（但最好盡量避免），約定不明時雙方可以簽訂補充協(xié)議，如果不能達成補充協(xié)議，則按照合同條款和交易習(xí)慣確定。如果實在無法確定，則根據(jù)《合同法》第六十二條的規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

二、關(guān)于抗辯權(quán)的問題

抗辯權(quán)簡而言之就是拒絕對方要求的權(quán)利。在合同法中包括同時履行抗辯權(quán)（沒有先后履行順序則應(yīng)同時適當(dāng)履行，否則一方有權(quán)拒絕另一方履約的要求），先履行抗辯權(quán)（先履行的一方?jīng)]履行或者不符合約定履行，則后履行的一方有權(quán)拒絕其履約要求），不安抗辯權(quán)（后履行的一方有明顯的喪失或可能喪失履約能力的情形，如經(jīng)營惡化、抽逃資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)、喪失商業(yè)信譽等，先履行的一方在有確切證據(jù)的情況下，有權(quán)中止履行，并及時通知對方并要求其提供擔(dān)保，如果對方?jīng)]及時恢復(fù)履約能力或者提供擔(dān)保，先履約一方可以解除合同）?？罐q權(quán)是在合同履行過程中在與客戶交涉時會使用的手段，但要注意：1、盡量提前在合同中約定履行順序，避免同時履行抗辯權(quán)造成的履約扯皮；2、先履行抗辯權(quán)要明確依據(jù)合同中的履行順序執(zhí)行；3、不安抗辯權(quán)不到萬不得已的情況下，慎重使用，因為舉證責(zé)任較大，容易被反咬一口。

關(guān)于合同履行的問題，其實在現(xiàn)實中最重要的是兩個方面的證據(jù)留存工作，一方面是公司嚴(yán)格履約的證據(jù)，如產(chǎn)品或者成果交付，要保存好對方簽收驗收的證據(jù)；另一方面是客戶違約的證據(jù)，如延遲付款的單據(jù)、不配合公司工作的證據(jù)、損害公司知識產(chǎn)權(quán)的證據(jù)等。對于證據(jù)留存，盡量保留書面或其他有形載體的證據(jù)，如果有時沒有，則要注意人為的制造（此處不是說偽造證據(jù)），例如，客戶不同意合同作出某種變更，不同意簽訂補充協(xié)議，那么公司可以考慮開會，雙方人員以簽到的名義在會議紀(jì)要上簽字；客戶電話告知了一個情況，公司可以考慮進行電話錄音、或者采取電子郵件等方式要求對方確認等。留存證據(jù)的意義，在于一方面維護公司的合法權(quán)益，另一方面預(yù)防對方惡意追究公司的責(zé)任。

三、技術(shù)合同簡述

1.關(guān)于技術(shù)開發(fā)合同

技術(shù)開發(fā)合同根據(jù)《合同法》第三百三十條的規(guī)定，分為委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同，此外，關(guān)于科技成果進行產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化的合同也可以參照關(guān)于技術(shù)開發(fā)合同的法律規(guī)定處理。

關(guān)于委托開發(fā)和合作開發(fā)，兩種模式的區(qū)別不在于是否共擔(dān)開發(fā)風(fēng)險，而在于是一方研發(fā)還是雙方配合研發(fā)。《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“合同法第三百三十五條所稱‘分工參與研究開發(fā)工作’，包括當(dāng)事人按照約定的計劃和分工，共同或者分別承擔(dān)設(shè)計、工藝、試驗、試制等工作。技術(shù)開發(fā)合同當(dāng)事人一方僅提供資金、設(shè)備、材料等物質(zhì)條件或者承擔(dān)輔助協(xié)作事項，另一方進行研究開發(fā)工作的，屬于委托開發(fā)合同。”

區(qū)分委托開發(fā)和合作開發(fā)的意義，在于合同性質(zhì)有所不同。委托開發(fā)合同的性質(zhì)實際上是承攬合同（也有可能被認定為委托合同，區(qū)別在于給付行為還是給付結(jié)果），除了技術(shù)開發(fā)合同的章節(jié)有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》關(guān)于承攬合同或者委托合同的規(guī)定。需要注意的是如果沒有特別約定，在承攬合同中定作人有單方解除權(quán)而承攬人沒有，在委托合同中委托人和受托人均有權(quán)在隨時解除合同，只不過違約解除需要賠償對方的損失。而合作開發(fā)性質(zhì)上是合作合同，如果沒有特別約定，任何一方都不能無正當(dāng)理由解除合同，即使愿意承擔(dān)解約的法律責(zé)任，在對方要求繼續(xù)履行的情況下，法院判令繼續(xù)履行的可能性很大。

區(qū)分委托開發(fā)和合作開發(fā)的另一個意義，在于雙方?jīng)]有特別約定的情況下，知識產(chǎn)權(quán)成果的歸屬有一定的區(qū)別：

《合同法》第三百三十九條規(guī)定：“委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費實施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利?！?/p>

第三百四十條規(guī)定：“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。合作開發(fā)的當(dāng)事人一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權(quán)的，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該專利。合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。

第三百四十一條規(guī)定：“委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人?！?/p>

通過上述規(guī)定可以看出，如果沒有特別約定，對于發(fā)明創(chuàng)造（包括可以申請專利的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計），委托開發(fā)的成果歸研究開發(fā)人，合作開發(fā)的歸各方共有；對于技術(shù)秘密成果（具有保密性質(zhì)和商業(yè)價值但是不能申請專利的技術(shù)信息，如某種產(chǎn)業(yè)化技術(shù)方案，保密配方等），無論委托開發(fā)還是合作開發(fā)，各方均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但這是指自己使用或者普通許可方式許可他人使用，而將技術(shù)秘密成果直接全部轉(zhuǎn)讓他人或者獨占、排他方式許可他人使用，則需經(jīng)過其他方同意或者追認，否則該行為無效，當(dāng)然，他人具備善意取得的情形除外。

需要特別提示的是，簽訂技術(shù)開發(fā)合同的前提是技術(shù)需要開發(fā)，不是現(xiàn)成的，否則對方有權(quán)主張欺詐而要求撤銷合同。前述司法解釋第九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方采取欺詐手段，就其現(xiàn)有技術(shù)成果作為研究開發(fā)標(biāo)的與他人訂立委托開發(fā)合同收取研究開發(fā)費用，或者就同一研究開發(fā)課題先后與兩個或者兩個以上的委托人分別訂立委托開發(fā)合同重復(fù)收取研究開發(fā)費用的，受損害方依照合同法第五十四條第二款規(guī)定請求變更或者撤銷合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！币虼?，如果技術(shù)是現(xiàn)有的成果，則建議直接與對方簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可合同，而不要簽訂技術(shù)研發(fā)合同，以避免相關(guān)法律風(fēng)險。

此外，關(guān)于風(fēng)險承擔(dān)的問題，建議明確約定，否則發(fā)生糾紛之后法院自由裁量的不確定性風(fēng)險較大，前文已經(jīng)說過的，在此不再贅述?！逗贤ā返谌偃藯l規(guī)定：“當(dāng)事人一方發(fā)現(xiàn)前款規(guī)定的可能致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的情形時，應(yīng)當(dāng)及時通知另一方并采取適當(dāng)措施減少損失。沒有及時通知并采取適當(dāng)措施，致使損失擴大的，應(yīng)當(dāng)就擴大的損失承擔(dān)責(zé)任?！币虼耍堊⒁庋邪l(fā)可能失敗時的及時通知義務(wù)。較好的處理方法是，在技術(shù)研發(fā)過程中，定期制定階段性研究狀況的簡報，詳細記錄研發(fā)過程以及各種面臨的問題、考慮采取的應(yīng)對方案等。

2.關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同主要包括轉(zhuǎn)讓和許可兩類。其中轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓，軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)算技術(shù)轉(zhuǎn)讓的范疇。許可合同從許可（專利和技術(shù)秘密，軟件著作權(quán)類似）的種類上來分包括普通許可、獨占許可和排他許可。

前述司法解釋第二十五條規(guī)定：“專利實施許可包括以下方式：

（一）獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利；

（二）排他實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該專利；

（三）普通實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)許可他人實施該專利，并且可以自行實施該專利。

當(dāng)事人對專利實施許可方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，認定為普通實施許可。專利實施許可合同約定受讓人可以再許可他人實施專利的，認定該再許可為普通實施許可，但當(dāng)事人另有約定的除外。

技術(shù)秘密的許可使用方式，參照本條第一、二款的規(guī)定確定。”

技術(shù)轉(zhuǎn)讓和許可合同，首先應(yīng)當(dāng)特別注意的是轉(zhuǎn)讓人要有證據(jù)證明并且保證相關(guān)技術(shù)歸轉(zhuǎn)讓人所有，或者具有專利的維持專利有效以及沒有超過專利有效期。對此，在簽約之前注意對技術(shù)的權(quán)屬留意證明。

技術(shù)轉(zhuǎn)讓和許可合同中，不能有限制技術(shù)競爭和發(fā)展的條款，否則可能會被認定為無效。并且，如果沒有特別約定，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)直接分享。

前述司法解釋第十條規(guī)定：“下列情形，屬于合同法第三百二十九條所稱的‘非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步’：

（一）限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；

（二）限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；

（三）阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；

（四）要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；

（五）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；

（六）禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件?！?/p>

另外，盡量避免與對方簽訂所謂的聯(lián)營合同，因為聯(lián)營合同的后果一般是風(fēng)險共擔(dān)，公司作為技術(shù)提供方經(jīng)常不直接參與產(chǎn)業(yè)化項目的經(jīng)營管理，這種經(jīng)營風(fēng)險是不可控的，如果要是簽訂諸如產(chǎn)業(yè)化合作協(xié)議一類的合同，也要注意約定公司不參與經(jīng)營，并且以保底的方式獲取技術(shù)收益。根據(jù)前述司法解釋第二十二條第三款的規(guī)定：“當(dāng)事人以技術(shù)入股方式訂立聯(lián)營合同，但技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體的經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價款或者使用費的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。”以技術(shù)作為出資簽訂聯(lián)營合同或成立公司，還有一個問題就是該技術(shù)一般情況下會變?yōu)槁?lián)營體或者公司所有，技術(shù)提供方可能面臨技術(shù)失權(quán)的問題，以后發(fā)生糾紛，不排除技術(shù)無法取回的風(fēng)險。因此，如果以技術(shù)出資所獲得的收益與技術(shù)許可的收益相當(dāng)，還是建議簽訂技術(shù)許可合同。

3.關(guān)于技術(shù)服務(wù)與咨詢合同

技術(shù)咨詢和服務(wù)合同主要包括技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)和技術(shù)中介四類合同。技術(shù)咨詢、服務(wù)和培訓(xùn)在性質(zhì)上比較接近于承攬合同，而技術(shù)中介在性質(zhì)上更類似于居間合同。此類合同我們認為涉及到的技術(shù)問題是比較少的，僅簡單提出一些注意事項：

（1）注意明確約定履行相關(guān)咨詢、服務(wù)、培訓(xùn)或中介義務(wù)是發(fā)生的成本費用由誰來承擔(dān)，例如差旅費、調(diào)研費用等。如果不明確約定，相關(guān)費用會被認定由受托方來自行承擔(dān)。

（2）技術(shù)咨詢、服務(wù)義務(wù)實際上都屬于給付結(jié)果的義務(wù)，但是我們認為應(yīng)當(dāng)注意有所區(qū)別。技術(shù)咨詢的相關(guān)結(jié)論或者報告，是對委托方的答復(fù)和行為的參考，有時委托方自己不作判斷，完全依賴于受托方的意見去行為，發(fā)生問題后可能會直接歸責(zé)于受托方。因此應(yīng)當(dāng)注意在合同中約定公司的技術(shù)意見的獨立性和審慎性，即公司僅是就自身的中立地位所給出的專業(yè)意見，僅供參考，是否采納由委托方自行決定并承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，受托方的意見不免除和替代委托方自身的責(zé)任。技術(shù)服務(wù)則不同，公司提供的技術(shù)服務(wù)往往就是為了解決某個技術(shù)難題，因此是要對技術(shù)服務(wù)的結(jié)果負全責(zé)的。

（3）如無特別約定，在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。