根據(jù)《專利法》的規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權，這就是現(xiàn)有技術抗辯（也有稱之為自由公知技術抗辯）。本文就對現(xiàn)有技術抗辯的一些疑難問題進行探討，以拋磚引玉。
一、現(xiàn)有技術抗辯的產(chǎn)生
根據(jù)《專利法》關于現(xiàn)有技術抗辯的規(guī)定就可以看出，法律設定現(xiàn)有技術抗辯的時候，就把現(xiàn)有技術抗辯設定為一種被告的抗辯權，這種抗辯權也是被告的權利之一，是否使用以及如何使用應當由被告單方面的意志所決定。那么在被告未主動地、明確地向法院提出的情況下，法院就不應當主動援引，哪怕被告提供的證據(jù)已經(jīng)足以適用現(xiàn)有技術抗辯。當然了，法院不應當主動援引，也不意味著法院必須完全無視被告可以采用現(xiàn)有技術抗辯的情況，通常法院可以通過適時釋明的方式向被告提出其有權使用現(xiàn)有技術抗辯。在法院釋明后被告仍不主張的，那么就不應當對案件是否可以適用現(xiàn)有技術抗辯進行審查。
二、什么是“現(xiàn)有技術”
何為現(xiàn)有技術抗辯中的“現(xiàn)有技術”？《專利法》第22條規(guī)定，現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。由此我們可以得出此處“現(xiàn)有技術”的幾個特征：
1、必須產(chǎn)生于原告主張所保護的專利的申請日之前；
2、可以是國內(nèi)或者國外的技術；
3、必須是為公眾所知，此處為“公眾所知”一般是該技術處于公眾能夠獲得的狀態(tài)，如申請日前已經(jīng)公開的出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，且這些技術應當是本領域技術人員不需要付出創(chuàng)造性勞動就可以聯(lián)想到的，而不應當是那些處于未公開或保密狀態(tài)下的技術。需要特別指出的是，“抵觸申請”不應當作為“現(xiàn)有技術”，因為“抵觸申請”破壞的是專利的新穎性，這并非法院審查的范圍。
三、現(xiàn)有技術抗辯的適用方法和原則
現(xiàn)有技術抗辯是否在相同侵權和等同侵權的情況下都可以適用呢？在《專利法》或最高人民法院的相關司法解釋中，對這一問題均沒有規(guī)定。而北京市高級人民法院在《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》的第102條規(guī)定，已有技術抗辯僅適用于等同專利侵權，不適用于相同專利侵權的情況。也就是說根據(jù)北京高院的該規(guī)定，現(xiàn)有技術抗辯僅僅是原告主張被控侵權產(chǎn)品“等同侵權”的情況下，被告方可使用，而如果原告主張的是“相同侵權”（即全面覆蓋），那么現(xiàn)有技術抗辯將無法適用。這一觀點有其合理性。
首先，現(xiàn)有技術抗辯是抗辯權，目的是對抗原告的侵權主張，而并非挑戰(zhàn)專利的有效性和穩(wěn)定性，即不對原告的請求權基礎予以反對。如果在原告主張相同侵權的情形下適用現(xiàn)有技術抗辯，那將直接影響專利的有效性和穩(wěn)定性，違反了現(xiàn)有技術抗辯制度的設定初衷。
其次，專利權是通過申請人的申請，經(jīng)國家專利局審查后授予的，專利權人每年需要向國家繳納專利年費以維持其專利的有效性，這一切都決定了專利權的取得和消滅具有濃厚的行政色彩?，F(xiàn)有技術抗辯如果可以在相同侵權訴訟中被適用，那么很有可能就會出現(xiàn)這一情形：法院判決雖然被控侵權產(chǎn)品使用了原告專利相同的技術方案，但因其使用的也是現(xiàn)有技術抗辯，因此不構成侵權。這好比就是法院作出了一否定該專利新穎性的判決，這會直接影響我國專利行政制度的正常運行。更加值得注意的是，如果現(xiàn)有技術抗辯在相同侵權訴訟中被適用，那么意味著不具備相應技術背景知識的法官們將會對專利新穎性中需要遇到的技術問題作出判斷，這顯然是很難做到的。
第三，在原告主張等同侵權的案件中，原告只要在證明被控侵權產(chǎn)品上使用的技術落入專利等同范圍的同時，被告主張的現(xiàn)有技術未落入專利等同的范圍當中。如果現(xiàn)有技術抗辯在相同侵權訴訟中被適用，原告除了需要證明被控侵權產(chǎn)品上使用的技術特征包含了專利權利要求中記載的全部必要技術特征外，還需要再證明被控侵權產(chǎn)品上使用的技術不屬于“現(xiàn)有技術”，這無疑加大了原告的證明責任。
然而《專利法》或最高人民法院的相關司法解釋中，為何對這一問題三緘其口呢？《專利法》第62條中，將現(xiàn)有技術抗辯的適用范圍限定在“專利侵權糾紛中”，這就為現(xiàn)有技術抗辯突破“等同侵權”、進入“相同侵權”的范疇埋下了可能性。同樣的，《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中就提到“現(xiàn)有技術抗辯規(guī)則在等同侵權和相同侵權中均可適用?！倍?013年北京市高級人民法院最新的《專利侵權判定指南》中，已經(jīng)刪去了原《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第102條的規(guī)定。
的確，在原告主張相同侵權的案件中適用現(xiàn)有技術抗辯也并非一無是處，在如今專利無效案件數(shù)量龐大、審理期限冗長的情況下，許多專利的有效性和穩(wěn)定性的問題依然需要等到專利無效宣告決定之后的行政訴訟過程中方能解決，那么與其這樣，倒不如由法院直接可以在專利相同侵權訴訟中予以解決。但一般情況下，法院在專利相同侵權案件中，即便對現(xiàn)有技術抗辯進行審查，也不會得出原告專利是否喪失新穎性的判決。
最后需要提到的是，在一審中被告未提出現(xiàn)有技術抗辯，在二審中是否可以主張？關于這個問題，根據(jù)大陸法系的一般觀點以及國內(nèi)的司法案例，對于實質性抗辯一般是要求當事人在一審期間提出的，如果當事人未能在一審中提出，而在二審中提出，那么一般二審法院是不予審理該部分的抗辯的，視為其放棄了抗辯權，類似的還有比如訴訟時效的抗辯。由此現(xiàn)有技術抗辯一般在應當在一審過程中主張，否則二審過程中法院一般不會予以審理。
1、必須產(chǎn)生于原告主張所保護的專利的申請日之前；
2、可以是國內(nèi)或者國外的技術；
3、必須是為公眾所知，此處為“公眾所知”一般是該技術處于公眾能夠獲得的狀態(tài)，如申請日前已經(jīng)公開的出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，且這些技術應當是本領域技術人員不需要付出創(chuàng)造性勞動就可以聯(lián)想到的，而不應當是那些處于未公開或保密狀態(tài)下的技術。需要特別指出的是，“抵觸申請”不應當作為“現(xiàn)有技術”，因為“抵觸申請”破壞的是專利的新穎性，這并非法院審查的范圍。
四、現(xiàn)有技術抗辯的成立
被告援引的現(xiàn)有技術抗辯的成立具有哪些要素？《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條中規(guī)定的很明確，被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術。
1、相同或無實質性差異
這里的“相同”比較容易理解，但“無實質性差異”就屬于一個不確定的法律概念了，如何把握其標準，則需要個案分析。
2、能否是幾個公知技術方案的組合
這個問題的答案是否定的。因為如果引證的不是一個完整的公知技術方案，而是幾個公知技術特征所組成的，那么這幾個公知技術特征組合在一起本身就可能會形成具體新穎性和創(chuàng)造性的新技術方案，是有可能被授予一項專利權的發(fā)明創(chuàng)造，這顯然已經(jīng)超出了現(xiàn)有技術的范疇。
3、能否是一項現(xiàn)有技術方案與公知常識的簡單組合
這個問題的答案是肯定的，這從“無實質性差異”的判定標準就可以得出。此外，《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中提到，被訴侵權人以一份對比文獻中記載的一項現(xiàn)有技術方案或者一項現(xiàn)有設計與公知常識或者慣常設計的顯而易見組合主張現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計抗辯的，應當予以支持。
這里有三個關鍵點需要列明，首先被告引用的是一份對比文獻，其次這份對比文獻中記載的是一項現(xiàn)有技術方案與公知常識的組合，最后是這種組合必須是“顯而易見”的、簡單的?？梢姡@其中最難判斷的就是何為“顯而易見”，這需要法院在個案中站在本領域普通技術人員的角度來判斷，而且還需要以該項現(xiàn)有技術方案與公知常識組合后產(chǎn)生的技術手段、技術效果和解決的技術問題是否與被控侵權技術基本相同為判斷依據(jù)。
