隨著經濟社會的日益發(fā)展，“技術”出資在市場經濟中所占比重越來越大，但問題也越來越多。比如常常會聽到“專有技術出資”、“專利出資”、“技術秘密出資”、“技術出資”、“技術成果出資”等五花八門的“專業(yè)術語”，也遇到過關于“技術轉讓”、“技術實施許可”出資的爭論，而在簽訂具體的“技術出資協(xié)議”時，問題更是層出不窮。要說這些問題的出現(xiàn)，一方面是立法層面上，法律銜接之間的斷層，比如我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》中均有提到“知識產權可以作價出資”，但《中外合資企業(yè)法》的表述卻是“工業(yè)產權”可以作價出資，但我國并不存在統(tǒng)一的“知識產權法”，即便是關于“知識產權”的保護范圍，也沒有明確的法律依據(jù)。僅僅從我國加入的國際條約中可以看出，商標、專利、版權等屬于知識產權范圍。我國也沒有關于“技術”的專門立法，也沒有規(guī)定哪些技術受法律保護，從貿易角度出發(fā)，有的僅僅是《合同法》、《技術進出口條例》，但《合同法》、《技術進出口條例》中有關“技術”的規(guī)定并不能自然的將“技術”和“知識產權”、“工業(yè)產權”聯(lián)系起來，然而即便是此處的“技術”就是“知識產權”、“工業(yè)產權”，那么其作為知識產權、工業(yè)產權,出資方式可依據(jù)《合同法》、《技術進出口條例》有關規(guī)定嗎；另一方面法律實踐層面，因為市場經濟發(fā)展過快，此方面相關專業(yè)人士缺失，造成法律使用上的混亂，更甚者造成經濟損失。本文旨在通過梳理我國及我國參與的國際公約中關于知識產權、技術、企業(yè)相關法律、法規(guī)等的內容，理清：1.日常中我們所說的“技術出資”、所聽的“技術出資”在知識產權范圍內應該指什么：2.知識產權技術出資方式；3.知識產權技術出資存在的風險；4.提高知識產權技術經濟效益的途徑。

一、“技術出資”在知識產權范圍內指什么

1.國際組織及相關公約對知識產權范圍的界定

世界知識產權組織（word intellectual Property Organization ,WIPO）《建立世界知識產權組織公約》的規(guī)定[1]，知識產權包括下列客體的權利：

（1） 文藝、藝術和科學作品。

（2） 表演藝術家的表演、錄音和廣播。

（3） 人類一切領域的發(fā)明。

（4） 科學發(fā)現(xiàn)。

（5） 工業(yè)品外觀設計。

（6） 商標、服務商標、廠商名稱和標記。

（7） 制止不當競爭。

（8） 在工業(yè)、科學、文學和藝術領域內由于智力活動而產生成果的一切其他權利。

由于該條約第16條明文規(guī)定了“對本公約，不得做任何保留”，所以可以認為世界知識產權組織會員國均已對該知識產權定義表示接受，我國于1980年加入世界知識產權組織，作為會員國，我國當然也應該接受該條約。

《世界貿易組織》WTO一攬子協(xié)議的重要組成部分的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議）[2]的有關規(guī)定，知識產權包含下列權利；

（1） 版權與鄰接權。

（2） 商標權。

（3） 地理標志權。

（4） 工業(yè)品外觀設計權。

（5） 專利權。

（6） 集成電路布圖設計權。

（7） 未披露過的信息專有權。

由于TRIPS協(xié)議與國際貿易制裁掛鉤，具有相當?shù)膹娭屏?，其對知識產權客體權利的規(guī)定，已經成為世界各國知識產權理發(fā)所認同和遵守的保護范圍。

縱觀以上組織、公約關于知識產權范圍的界定，世界知識產權組織的界定是關于知識產權保護客體范圍的劃定，更加的寬泛，但缺乏可操作性，其中第8項既點明了前面7項權利屬于工業(yè)、文學、科學、藝術領域，也兜底性的說明了凡是這幾個領域的智力成果產生的一切權利都受知識產權保護。《與貿易有關的知識產權協(xié)定》是直接關于知識產權權利范圍的限定，相較而言更加具體，其中后者關于“專利權”、“工業(yè)品外觀設計權”、“未批露信息專有權”、“集成電路布圖設計權”在我國法律也有相應的表述。

我國是以上組織、公約的成員國、參加國,也應該接受以上關于知識產權客體范圍及知識產權范圍的界定。

2.我國法律體系中落入知識產權客體范圍內的“技術”

什么是技術？根據(jù)世界知識產權組織在1977年版的《供發(fā)展中國家使用的許可證貿易手冊》中，給技術下的定義:"技術是制造一種產品的系統(tǒng)知識，所采用的一種工藝或提供的一項服務，不論這種知識是否反映在一項發(fā)明、一項外形設計、一項實用新型或者一種植物新品種，或者反映在技術情報或技能中，或者反映在專家為設計、安裝、開辦或維修一個工廠或為管理一個工商業(yè)企業(yè)或其活動而提供的服務或協(xié)助等方面。"[3]這是至今為止國際上給技術所下的最為全面和完整的定義。

實際上知識產權組織把世界上所有能帶來經濟效益的科學知識都定義為技術。那么，是不是所有的能夠帶來經濟效益的科學知識都可以作為技術知識產權作價出資呢？

雖然我國《合同法》、《技術進出口條例》等法律法規(guī)都有提到“技術”，但是關于技術的內涵和外延都沒有明確的表述。僅僅在我國《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《技術合同司法解釋》）第一條中規(guī)定了“技術成果”的范圍，即，技術成果是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等。

技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取保密措施的技術信息。

從以上《技術合同司法解釋》關于“技術成果”的定義可以確定技術成果本身也是技術，但此處的技術不是簡單的知識，而是能夠解決某種問題的技術方案，即具有技術性、又具有實用性、進步性。雖然解決了此處所說的“技術成果”也是“技術”，但并不能說明其就屬于知識產權保護的客體，可以作為知識產權出資，關于此需結合我國參與的國際組織、國際公約關于知識產權的界定。首先，“技術成果”中的專利、專利申請、集成電路布圖設計、技術秘密屬于《與貿易相關的知識產權協(xié)定》中第4、5、6、7項；其次，“技術成果”中的計算機軟件，植物新品種屬于《建立世界知識產權組織公約》（8）在工業(yè)、科學、文學和藝術領域內由于智力活動而產生成果的一切其他權利，也屬于知識產權客體范圍。

那么至此可以確定我國法律上規(guī)定的“技術成果”屬于技術范疇，是知識產權權利客體范疇。

3.“技術出資”在知識產權范圍內指什么

“技術成果”作為知識產權客體是不是我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》的出資對象？關于此，我國《公司法》第二十七條規(guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。

對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

《合伙企業(yè)法》第十六條合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。

以上兩部法律明確規(guī)定用于出資的無形資產是“知識產權”不是知識產權客體，那么“技術出資”實際上應該是附著于“技術成果”上的知識產權權利出資即專利、專利申請、技術秘密專有、計算機軟件、集成電路布圖設計權、植物新品種等之上的知識產權權利出資。

二、技術出資的方式

關于技術作為知識產權出資的方式，《公司法》第二十七條規(guī)定“知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”，因為“轉讓”一詞，有人認為，技術作為知識產權出資時，必須進行專有權利的轉讓。但是否如此呢？未必，理由如下：

第一，專利權、專利申請權、技術秘密專有權、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等技術成果是知識產權的客體，不是知識產權本身?！豆痉ā逢P于“知識產權”可以出資的表述說明建立在知識產權保護客體上各個權利通過估價轉讓可以作價出資，而該權利既可以是所有權也可以是使用或者實施的權利。

第二，我國的《合同法》、《技術進出口條例》中規(guī)定了可以轉讓的技術包括，專利權、專利申請權、專利實施許可、技術秘密。

第三，專利的實施許可可以通過貨幣估價，權利也可以轉移，按照市場經濟規(guī)律，專利的實施許可理應可以作為技術出資的一種方式。

第四，實際上《合伙企業(yè)法》第十六條規(guī)定合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資?！逗匣锲髽I(yè)法》并沒有說“知識產權”作價出資必須通過轉讓。

綜上，作為知識產權出資的專利，可以通過轉讓專有權，也可以通過實施許可進行出資。同樣的，技術秘密也可以通過規(guī)定使用年限進行出資，而非永久的轉讓。

三、技術出資法律風險

用于出資的技術應該具有三性,即有效性、合法性，及關聯(lián)性。有效性是指出資技術權利仍存在，還處于法律保護期限內、范圍內；合法性是指出資技術在出資方式、出資程序上符合法律的規(guī)定，關聯(lián)性是指所出資技術與投資公司達到技術目的相關。不具備以上三性的出資技術，隱藏著巨大的法律風險，具體如下：

1.出資不實的法律風險

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，出資不實的出資人應在出資不實范圍內補足出資，其他股東承擔連帶責任。出資不實會造成企業(yè)資產虛高，阻礙企業(yè)上市等。另外出資不實的企業(yè)破產時給其他股東的有限責任的責任范圍將被動“擴大”。出資不實主要因為，價值評估時虛高以及出資技術本身存在權利瑕疵，在權利轉讓階段不能完全轉移，比如權利存在質押，實施許可等權利限制情況，或者所出資的專利不屬于實際出資人等情形。

關于以上情況，第一，在出資的專利和技術秘密權利范圍確定后，必須對權利進行全面的盡職調查，按照法律的規(guī)定專利權屬、專利的質押、實施許可都需向國務院專利行政部門備案，因此關于專利權屬、質押及實施許可在國家知識產權局都可以查到；第二，在進行另外在簽訂技術出資協(xié)議或者專利、技術秘密轉讓協(xié)議時，必須在合同中有明確的兜底性條款，若存在質押、實施許可等情形，屬于違約行為，出資乙方應該承擔用現(xiàn)金補足出資的責任。

2.程序違法法律風險

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，知識產權出資需經評估機構進行價值評估，并依照法律規(guī)定進行合法有效的權利轉讓。鑒于此，技術出資于公司時，首先必須要經過專門的評估機構進行價值評估，并出具相應的評估報告；其次，用于出資的技術若是專利、專利申請權利，還需簽訂專利、專利申請權利轉讓文件，并將相應文件報送知識產權辦理權利過戶手續(xù)。

對于公司其他股東而言，必須督促辦理以上兩手續(xù)，出資人沒有辦理以上兩手續(xù)，其他股東有權利要求出資人辦理，同時對外其它股東與出資人承擔連帶責任。

3.不能達到預期技術效果的風險

技術出資一般有其設定的技術效果，若出資的技術與所設定的結束效果無關，或者所出資的技術范圍過窄、實際交付資料不全等都會阻礙技術效果的實現(xiàn)。此種情況下需要從以下幾個方面把控：

第一，對于出資的技術在出資前必須有專業(yè)技術對其技術的關聯(lián)性進行鑒定；

第二，出資的技術如果是專利時，應該注意從技術效果的角度考慮，是否還有附隨的技術秘密應該一并的轉讓；

第三，實現(xiàn)技術效果，不僅僅是簽訂技術轉讓協(xié)議獲得專利證書、技術秘密，更應該從實施技術的角度考慮，獲得相應的技術數(shù)據(jù)、實現(xiàn)技術的圖紙、圖例、以及獲得相應技術人員的指導等等。

第四，在草擬技術轉讓協(xié)議時，應該將技術效果、轉移的技術資料以及協(xié)助實現(xiàn)技術效果作為必備條款，作為技術實施后檢驗技術真實性的標準，追究技術出資人責任的法律依據(jù)。

但并非所有的技術出資都有設定的技術效果或者目的，有的公司愿意接受技術投資有時只是出于技術儲備的考慮、有時出于其它商業(yè)目的，因此該條并非普遍存在，必須結合具體的情況進行分析。

4.超范圍實施法律風險

技術投資后，有可能生產產品，有可能有助于提升服務質量，不管哪一種，如果所涉及的技術產品、技術服務被輸出到第三國，那么因為知識產權的地域性，該技術在第三國的權利不屬于技術投資人，或者屬于第三人但是在投資時并沒有提到第三國技術的投資或者許可使用，那么此時技術的輸出就有可能侵犯他人權利。為此在技術出資、投資時，接受出資、投資一方，應該對于所投資的技術的權利狀況進行全面了解，結合公司未來的發(fā)展規(guī)劃做好全面的知識產權布局，這一點對于商品、服務主要用于出口的企業(yè)尤其重要。

四、如何提高一項技術的出資效益

1.選擇恰當?shù)某鲑Y方式

技術使用效益之一在于提高技術的使用次數(shù)，而技術使用次數(shù)與其使用方式密切相關，采用實施許可方式而非轉讓方式，是提高技術經濟效益的方式之一，因為實施許可可以從地域、時間上增加技術的使用次數(shù)，從而提高技術的經濟效益。

2.充分的利用知識產權地域性特點

實際上，最聰明的做法是利用知識產權的地域性增加技術可權利的地域范圍，技術在一國取得權利，不代表自然的在另一國取得權利；技術在一國因轉讓專用權利出資，不代表在其他國家，也因此不享有專有權利。對于技術的專有權人而言，要想最大限度的實現(xiàn)其技術的經濟價值，無非是在多國獲得權利，在多國實現(xiàn)技術投資。

五、小結

通過以上的梳理、分析，可以明確：

1.日常所說的或者聽到的“技術出資”是指技術成果權利的出資。具體包括：專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等之上知識產權權利的出資。

2.“技術出資”的方式包括：專利權轉讓；專利申請權轉讓；技術秘密權利轉讓；計算機軟件實施許可；計算機軟件權轉讓；集成電路布圖設計權利的轉讓；集成電路布圖設計實施許可；植物新品種實施許可；植物新品種轉讓。

3.為了有效的規(guī)避技術出資風險應該確定技術出資的目的、用于出資技術的權利狀態(tài)以及技術出資的法律程序等。

4.技術出資作為技術權利人實施技術的一種方式，其實施的次數(shù)越多給權利人帶來的利益越大，因此站在權利人的角度應該盡可能多的增加技術實施的次數(shù)。