一、銀團(tuán)貸款交易業(yè)務(wù)中可能存在的風(fēng)險類型

如前所述，從不同的角度和不同的關(guān)系進(jìn)行分析，銀團(tuán)貸款交易中的風(fēng)險類型是不同的，因此，在本文中，我們以銀團(tuán)交易業(yè)務(wù)的開展順序作為主線，依次對各環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的風(fēng)險進(jìn)行歸納，并在此基礎(chǔ)上，對各類風(fēng)險進(jìn)行詳述，從而對銀團(tuán)貸款交易業(yè)務(wù)中可能存在的風(fēng)險的類型和內(nèi)容進(jìn)行梳理。

1．直接銀團(tuán)組建過程中可能存在的風(fēng)險

直接銀團(tuán)組建的簡要流程通常分為以下幾個步驟：(1)借款人對牽頭行進(jìn)行委托，委托牽頭行籌組銀團(tuán)；(2)牽頭行根據(jù)借款人及相關(guān)擔(dān)保人等主體提供的資料及信息編制信息備忘錄，并向各潛在參加行發(fā)送銀團(tuán)貸款邀請函等文件；(3)擬參加銀團(tuán)的銀行向牽頭行反饋承諾函；(4)組成銀團(tuán)并確定各成員行角色及份額。

在上述銀團(tuán)組建的過程中可能存在的風(fēng)險主要包括：(1)從銀團(tuán)與借款人的關(guān)系角度而言，借款人及相關(guān)擔(dān)保人等向牽頭行披露信息過程中可能存在的信用風(fēng)險；(2)從銀團(tuán)內(nèi)部關(guān)系角度而言，A.在銀團(tuán)組建過程中，牽頭行向參加行發(fā)送的邀請函及參加行向牽頭行反饋的承諾函中，通常都會載明，參加行對借款人進(jìn)行獨立的調(diào)查，不依賴于牽頭行提供的信息及資料，因此，還可能存在牽頭行向參加行披露信息不全面且參加行無法獨立完成信息調(diào)查的風(fēng)險；B.即使擬參加銀團(tuán)的銀行已經(jīng)承諾了參加銀團(tuán)，但是，牽頭行仍可以調(diào)減該等擬參加銀團(tuán)的銀行的參貸份額，而使該等銀行承擔(dān)無法參加銀團(tuán)的風(fēng)險。

2．間接銀團(tuán)組建過程中可能存在的風(fēng)險

間接銀團(tuán)組建的簡要流程通常包括以下幾個步驟：(1)牽頭行與借款人直接簽署向借款人提供貸款的文件；(2)牽頭行向同意參加銀團(tuán)的銀行轉(zhuǎn)讓貸款份額，或者同意參加銀團(tuán)的銀行向牽頭行提供款項，以間接組成銀團(tuán)向借款人提供貸款。

在上述過程中可能存在的風(fēng)險主要是，從參加行的角度而言，參加行需要對借款人及擔(dān)保人等相關(guān)主體進(jìn)行獨立的評估，以確定是否能夠參加銀團(tuán)。但是，從間接銀團(tuán)的角度而言，參加行直接從借款人及/或相關(guān)擔(dān)保人處獲得信息的難度較大，并且，獲得信息的可靠性亦存在不確定性。

基于直接銀團(tuán)貸款轉(zhuǎn)讓的過程與間接銀團(tuán)的組建過程存在一定的相似之處，因此，直接銀團(tuán)貸款轉(zhuǎn)讓過程中可能存在的風(fēng)險與間接銀團(tuán)組建過程可能存在的風(fēng)險亦存在相似之處，下文不再單獨列舉。

3．銀團(tuán)貸款執(zhí)行過程中可能存在的風(fēng)險

在銀團(tuán)組建基本確定的情況下，進(jìn)一步的工作就將是各方對貸款合同及相應(yīng)的擔(dān)保文件進(jìn)行商討，以確定最終的貸款合同和擔(dān)保合同文本，并執(zhí)行該等文本。在這個過程中，可能存在的風(fēng)險主要包括：

（1）從銀團(tuán)與借款人及/或擔(dān)保人的關(guān)系角度而言，可能面臨借款人及/或擔(dān)保人是否按照約定全面履行各類文本的風(fēng)險，例如，對于貸款合同及/或擔(dān)保文件下的承諾事項是否能夠全面履行。

（2）從銀團(tuán)內(nèi)部關(guān)系角度而言，如果是由代理行代表全體貸款人簽署并履行擔(dān)保文件，各參加行的擔(dān)保權(quán)益是否能夠得到充分保障；如果存在參加行單獨與借款人作出擔(dān)保安排的情況，其他參加行的權(quán)益是否能夠得到保障；如果是以多數(shù)貸款人作為銀團(tuán)的決策安排，參貸份額較少的銀行的權(quán)益是否能夠得到充分保障等。

綜上所述，在銀團(tuán)貸款交易中，可能存在的風(fēng)險主要有：(1)借款人等主體信息披露不充分的風(fēng)險及履約風(fēng)險；(2)牽頭行或轉(zhuǎn)讓行誠實信用的風(fēng)險；(3)擔(dān)保存在的風(fēng)險；(4)參加行維權(quán)困難的風(fēng)險等。前述風(fēng)險中有些風(fēng)險可能是全體銀團(tuán)參加行都可能面臨的風(fēng)險，有些風(fēng)險可能僅部分參加行才可能面臨。

二、地產(chǎn)開發(fā)貸款風(fēng)險審查要點

（一）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)借款人主體資格的法律審查

為全面考察房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的主體資格，實踐中銀行可要求申請貸款的房地產(chǎn)企業(yè)提供下列資料：借款申請報告；公司章程、成立批文、經(jīng)年檢并核準(zhǔn)登記的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人或其授權(quán)代理人證明書及簽字樣本，借款授權(quán)書（股份制企業(yè)），貸款證年檢證明復(fù)印件，貸款證卡及復(fù)印件；經(jīng)會計師事務(wù)所驗審的近三年年報及本期財務(wù)報表；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)證書、工商管理部門的注冊驗資報告、開戶許可證及有效稅務(wù)登記證正副本復(fù)印件、法人組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件；公司最高權(quán)力機構(gòu)或授權(quán)機構(gòu)同意申請貸款的決議、公司主要領(lǐng)導(dǎo)人簡歷及工作人員文化結(jié)構(gòu)等。

實踐中銀行對房地產(chǎn)貸款申請進(jìn)行審查時，重點要對申請人的營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)進(jìn)行審查。

1、對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查

對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查，主要是為了確保申請人具有法人資格，可以作為民事主體向商業(yè)銀行申請貸款。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查包括，申請人營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍是否包含房地產(chǎn)經(jīng)營內(nèi)容，借款人于申請貸款當(dāng)年取得或換取營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)提交該當(dāng)年的營業(yè)執(zhí)照；如借款人非于申請貸款當(dāng)年取得或換取營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)提交經(jīng)過該當(dāng)年年檢過的營業(yè)執(zhí)照。

2、對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的審查

更多金融業(yè)資訊，案例、法規(guī)、分析、創(chuàng)新、PE/VC、IPO、三板、并購重組、銀行、債市、信托、項目融資、資產(chǎn)管理、資產(chǎn)證劵化、風(fēng)險管控、基金管理、小貸、典當(dāng)、擔(dān)保、保險、互聯(lián)網(wǎng)金融、行業(yè)知識等，學(xué)習(xí)、交流，盡在《中國資本聯(lián)盟》平臺微信公眾賬號：CACNORG。讓我們以誠攜手共進(jìn)，締造中國金融未來。（投稿、商務(wù)合作、發(fā)送郵箱：cacnorg163@.com）

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不僅需具有一般借款人都有的營業(yè)執(zhí)照，還需具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，這是對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為借款人特殊要求。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)就擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，則屬于違法行為，其從事的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動應(yīng)認(rèn)定無效。

對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的審查，應(yīng)著重審查以下三個方面：申請人是否取得了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書、申請人取得的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書是否經(jīng)過年檢、申請人取得的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書是否與其承擔(dān)的房地產(chǎn)項目的建設(shè)規(guī)模相一致。

（二）對房地產(chǎn)項目資料的法律審查

銀行發(fā)放的房地產(chǎn)開發(fā)貸款對象是房地產(chǎn)項目，因此對貸款項目合法性進(jìn)行審查是銀行防范房地產(chǎn)貸款風(fēng)險的前提。銀行對房地產(chǎn)貸款項目審查應(yīng)要求借款人提交以下項目資料文件：立項批準(zhǔn)文件、可行性研究報告及項目預(yù)算報告；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；建筑工程規(guī)劃許可證；土地出讓合同及規(guī)劃紅線圖、國有土地使用證、地價款繳交憑證復(fù)印件；施工許可證；自籌資金比例；合作項目需提供合作開發(fā)協(xié)議或有權(quán)部門批準(zhǔn)合作開發(fā)的批件。

實踐中商業(yè)銀行對房地產(chǎn)開發(fā)項目的法律審查應(yīng)重點放在立項批準(zhǔn)文件和四證上及自籌資金比例上。

1、對房地產(chǎn)項目立項批準(zhǔn)文件及建設(shè)用地規(guī)劃許可證等四證的審查。

銀行對房地產(chǎn)項目立項批準(zhǔn)文件及建設(shè)用地規(guī)劃許可證等四證的審查應(yīng)主要注意審查兩方面：

（1）注意審查立項批準(zhǔn)文件及四證的有效性

首先，要注意審查借款人提供的批準(zhǔn)文件是否有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的。

其次，在審查項目四證時，應(yīng)注意審查四證的頒發(fā)時間，確認(rèn)四證的有效期。我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，開發(fā)商取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，如建設(shè)用地被依法收回土地使用權(quán)或建設(shè)用地超過兩年未使用，由城市規(guī)劃行政主管部門撤消其建設(shè)用地規(guī)劃許可證。開發(fā)商在取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》后，應(yīng)在6個月內(nèi)申請開工，逾期未開工又未申請延期或申請延期未獲批準(zhǔn)，《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》即行失效。

建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起3個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期，延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或超過延期時限，施工許可證自行廢止。因此銀行審查中應(yīng)注意國家法規(guī)對四證時效的規(guī)定，防止超過時效導(dǎo)致項目不合法。

（2）注意項目立項批準(zhǔn)文件及四證確定項目開發(fā)地域

根據(jù)中國人民銀行（銀發(fā)[2003]121號）文件的規(guī)定，商業(yè)銀行發(fā)放的房地產(chǎn)貸款，只能用于本地區(qū)房地產(chǎn)項目，嚴(yán)禁跨地區(qū)使用。銀行可根據(jù)項目資料提供的有關(guān)信息，如批準(zhǔn)機關(guān)的名稱，項目地塊的坐落等確保借款人申請發(fā)放的貸款項目在本地區(qū)之內(nèi)。

2、商業(yè)銀行對房地產(chǎn)項目建設(shè)自籌資金的審查

《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》13條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)當(dāng)建立資本金制度，資本金占項目總投資的比例不得低于20%?！蓖瑫r中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》（銀發(fā)[2003]121號）文件也規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請銀行貸款，其自有資金（指所有者權(quán)益）應(yīng)不低于開發(fā)項目總投資的30%?！便y監(jiān)會頒布的《房地產(chǎn)貸款風(fēng)險監(jiān)管指引》將自籌資金的比例提高到不低于35%。

為了滿足上述條件，獲得貸款，許多房地產(chǎn)企業(yè)對自籌資金采取了靈活態(tài)度。在實踐中，銀行要區(qū)別情況認(rèn)真審查：

（1）同一房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)企業(yè)在多家有銀行貸款的，其中一家銀行計算借款人自籌資金比率時，將企業(yè)向其他銀行融資所獲得的貸款也計入其自籌資金的范疇，這種做法是不符合要求的，銀行不應(yīng)接受此種自籌資金比例計算方式。

（2）房地產(chǎn)企業(yè)的股東或其他企業(yè)投入，但不作為企業(yè)資本金投入，而是作為房地產(chǎn)企業(yè)與其股東之間的其他往來款項的形式作帳。此時，對于銀行所要求的借款人自籌資金比率高于法律法規(guī)和人民銀行規(guī)定要求的，股東或其他企業(yè)暫借借款人的款項可視為借款人的自籌資金。但為防止抽逃資金，銀行應(yīng)要求借款人的股東或其他企業(yè)書面承諾，借款人還清貸款前不收回該筆資金，以確保不因資金缺口而影響項目建設(shè)和按時還貸。

3、對房地產(chǎn)貸款項目幾種特殊情況的審查

（1）對房地產(chǎn)貸款項目運做是否規(guī)范進(jìn)行審查

我國法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)貸款中只有合法的開發(fā)主體才能享有所開發(fā)項目的銷售收入；立項批準(zhǔn)文件確定的開發(fā)主體與“四證”確定的建設(shè)者或土地使用權(quán)人不一致、“四證”確定的建設(shè)者或土地使用權(quán)人不一致時，開發(fā)商（借款人）不是項目的合法建設(shè)主體。借款人不是項目建設(shè)的合法主體，可能引發(fā)糾紛使借款人陷入訴訟爭執(zhí)中；同時也會使借款人能否享有項目的銷售收入存在一定的不確定性，給銀行的貸款帶來風(fēng)險。

為防止項目運作不規(guī)范而引起的風(fēng)險，銀行可采取以下措施加以防范：嚴(yán)格按照人民銀行及銀監(jiān)會的的信貸政策，審查房地產(chǎn)開發(fā)貸款中的批準(zhǔn)文件和權(quán)證中記載的開發(fā)商的名稱是否一致，對不一致的，應(yīng)建議向銀行申請貸款的開發(fā)商（借款人）變更有關(guān)權(quán)證，使其成為項目建設(shè)的合法主體；對借款人非自身原因不能獲取政府有權(quán)批準(zhǔn)機關(guān)關(guān)于立項批準(zhǔn)文件及有關(guān)權(quán)證的變更批復(fù)，但政府有權(quán)批準(zhǔn)機關(guān)答復(fù)肯定了借款人項目開發(fā)的合法主體地位，在這種情況下，可以要求原開發(fā)主體作為銀行共同還款人，和借款人一起對銀行貸款承擔(dān)還本付息的責(zé)任。

（2）對房地產(chǎn)開發(fā)項目實質(zhì)是否合法進(jìn)行審查

房地產(chǎn)開發(fā)是一個綜合開發(fā)過程，應(yīng)與城市規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、交通運輸、水利設(shè)施、城市綠化等方面協(xié)調(diào)一致，以達(dá)到綜合治理的目的。房地產(chǎn)開發(fā)的立項審批，涉及到城市建設(shè)、規(guī)劃、交通、水資源保護(hù)、行污排撈、環(huán)境保護(hù)、文化構(gòu)成等諸多方面的問題，一個合法的房地產(chǎn)項目應(yīng)符合城市規(guī)劃法、環(huán)境保護(hù)法、防洪法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。但是實踐中，主管房地產(chǎn)開發(fā)項目審批的某些政府職能部門、審批部門的工作人員往往忽視、無視、或者根本不清楚其他法律的存在，盲目立項批準(zhǔn)，導(dǎo)致項目被依法撤消或項目建成后成為違章建筑被依法撤除。如果開發(fā)商投入巨大的開發(fā)成本后，項目被依法撤消或所建房屋被撤除，將直接造成開發(fā)商還貸資金的缺乏，嚴(yán)重影響銀行貸款的安全。

4、銀行可以從以下幾個方面進(jìn)行防范：

（1）審批人員應(yīng)熟悉與房地產(chǎn)開發(fā)立項的有關(guān)法律法規(guī)及規(guī)章，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市規(guī)劃法》、《建筑法》、《防洪法》等。在房地產(chǎn)開發(fā)貸款中，如對項目的合法性存在疑惑，應(yīng)及時查閱有關(guān)的法律法規(guī)直至咨詢有關(guān)業(yè)務(wù)人員。

（2）要求借款人提供有效擔(dān)保，實踐中借款人多以開發(fā)項目的土地使用權(quán)為借款提供抵押擔(dān)保，但是如果項目因?qū)嵸|(zhì)不合法而被撤消或建成后被撤除，用作抵押的土地使用權(quán)也有可能因項目被撤消而無效，導(dǎo)致貸款擔(dān)保落空。因此貸款銀行在審批開發(fā)貸款時，對項目的合法性特別是土地審批手續(xù)的合法性存在疑問時，應(yīng)要求借款人提供除土地使用權(quán)以外的有效擔(dān)保。

（3）依法維權(quán)，保護(hù)銀行利益。如果房地產(chǎn)項目的不合法是因為政府審批部門的過錯造成的，貸款銀行可督促借款人提起行政賠償訴訟，要求有過錯的政府審批部門承擔(dān)賠償責(zé)任，在借款人取得行政賠償款后，貸款銀行可要求借款人用以償還貸款。

5、商業(yè)銀行對房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓引發(fā)貸款風(fēng)險的審查

房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓是指一方將已獲得的土地使用權(quán)連同項目規(guī)劃許可正、施工許可證等有關(guān)文件和已建成的房地產(chǎn)實物部分有償轉(zhuǎn)讓給受讓方，由受讓方去完成項目建設(shè)，此時如銀行已對該項目發(fā)放了房地產(chǎn)開發(fā)貸款，則由于借款人（原項目開發(fā)商）轉(zhuǎn)讓項目后不再是適格借款人，增加了銀行的信貸風(fēng)險。貸款銀行可根據(jù)情況采取以下措施：

（1）要求借款人提前償還貸款本息，結(jié)束房地產(chǎn)開發(fā)貸款法律關(guān)系。為此貸款銀行可在借款合同中約定，如借款人轉(zhuǎn)讓所開發(fā)項目的，貸款銀行可要求其提前償還全部貸款本息。

（2）與借款人、項目受讓人協(xié)商，將開發(fā)貸款的借款人變更為項目受讓人，由項目受讓人承擔(dān)原借款人根據(jù)借款合同應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如貸款銀行采取此種措施應(yīng)注意審查開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的合法性。

首先，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓必須符合《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)；

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。

該法第39條還規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)人民政府批準(zhǔn)。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定交納土地使用權(quán)出讓金；以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須符合上述條件。

其次，房地產(chǎn)開發(fā)項目必須履行特定手續(xù)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第21條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。

再次，房地產(chǎn)開發(fā)項目受讓人必須符合法定條件。由于我國對房地產(chǎn)業(yè)實行市場準(zhǔn)入及資質(zhì)管理制度，因此房地產(chǎn)開發(fā)項目受讓人必須是取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書且其資質(zhì)等級符合要求的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

三、房地產(chǎn)開發(fā)類貸款的擔(dān)保

實踐中由于房地產(chǎn)開發(fā)類貸款金額大、周期長，為保證此類貸款的安全，銀行一般只接受房地產(chǎn)抵押貸款，對保證、質(zhì)押及房地產(chǎn)以外其他資產(chǎn)的抵押不宜接受。

（一）商業(yè)銀行在受理房地產(chǎn)抵押時應(yīng)注意審查以下法律風(fēng)險及防范措施

1、在接受房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)注意審查產(chǎn)權(quán)證的真實性及來源的合法性。

銀行在對房地產(chǎn)抵押進(jìn)行審查時，不應(yīng)僅進(jìn)行形式上的審查，還應(yīng)對抵押人取得權(quán)屬證明是否經(jīng)過了法定程序進(jìn)行實質(zhì)性審查。

實踐中，銀行應(yīng)特別關(guān)注以下情況：

（1）應(yīng)注意審查土地出讓合同的出讓主體是否合法。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律及司法解釋規(guī)定，我國只有縣級以上人民政府或土地管理部門才有權(quán)出讓土地使用權(quán)，而像開發(fā)區(qū)管委會等單位是無權(quán)出讓土地，更無權(quán)頒發(fā)土地證的；

（2）注意審查土地出讓金是否已經(jīng)交清。應(yīng)要求抵押人提供與合同價款相符的發(fā)票；對以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，還應(yīng)注意審查土地使用權(quán)出讓金不能低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，否則無效。

（3）對于在二級市場受讓的用于房屋建設(shè)工程的土地使用權(quán)，注意審查該土地在轉(zhuǎn)讓時是否已經(jīng)完成了原土地出讓合同規(guī)定的開發(fā)計劃等；

（4）在接受二手房抵押貸款時，針對一些關(guān)聯(lián)交易,特別是近親屬之間的交易。應(yīng)注意審查交易的真實性，如是否支付對價、贈予行為是否是真實意思表示、房產(chǎn)交易雙方當(dāng)事人身份的真實性以及房屋買賣合同是否合法有效等；

2、在接受學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位房地產(chǎn)作抵押時應(yīng)注意的問題。

根據(jù)《擔(dān)保法》第37條第3款規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得設(shè)定抵押。因此，一般來說像學(xué)校、幼兒園或醫(yī)院等單位，不管其是公立還是私立，都不得接受其以公益設(shè)施作抵押，但學(xué)校、幼兒園或醫(yī)院等公益單位以公益設(shè)施以外的財產(chǎn)（如店面）為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，原則上應(yīng)當(dāng)可以接受。

一般來說，社會公益性事業(yè)單位，包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、衛(wèi)生防疫站、體育館等。社會公益性團(tuán)體，包括紅十字會、殘疾人聯(lián)合會、環(huán)境保護(hù)協(xié)會、宗教協(xié)會等。

3、在接受光地抵押時應(yīng)注意的問題。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第25條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金25%以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！备鶕?jù)這一規(guī)定，抵押的土地使用權(quán)，可能由于該土地超過土地使用權(quán)出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿兩年未開發(fā)，被土地主管部門依照該規(guī)定無償收回，被抵押的土地使用權(quán)會隨之依法轉(zhuǎn)移歸國家所有，致使抵押權(quán)落空。

為避免出現(xiàn)上述風(fēng)險，銀行在接受土地使用權(quán)（光地）抵押時，應(yīng)加強貸后管理，及時關(guān)注土地開發(fā)進(jìn)展情況，對于未能在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行開發(fā)的，應(yīng)當(dāng)積極敦促抵押人及時到土地主管部門辦理延期開發(fā)手續(xù)，或及時采取合同中約定的違約救濟措施，避免土地使用權(quán)被國家無償收回。

4、接受集體土地使用權(quán)抵押時應(yīng)注意的問題。

根據(jù)《擔(dān)保法》第34條和第36條的規(guī)定，集體土地使用權(quán)中，只有抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒地等“四荒”土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押。但鑒于集體土地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)方面限制比較多，且實際價值難以判斷，如林地使用權(quán)。因此，在實踐中，一般不得接受集體土地使用權(quán)抵押。

5、辦理土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)同時抵押時應(yīng)注意的問題。

根據(jù)《擔(dān)保法》第36條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這就是通常所說的房地產(chǎn)抵押時“房隨地走”和“地隨房走”的原則。法律上雖然明確規(guī)定房地需同時抵押，但在實踐中，如何辦理抵押登記手續(xù)，去實現(xiàn)房地同時抵押，卻是橫亙在銀行面前的一道難題。

由于我區(qū)房屋和土地是實行分別管理、分開發(fā)證的，因此如地方法規(guī)無明確規(guī)定，為防范法律風(fēng)險，辦理房地產(chǎn)抵押時應(yīng)分別到房屋和土地管理部門分別登記，防止因土地或房屋抵押缺乏公示而與其他抵押權(quán)人產(chǎn)生法律糾紛。

6、關(guān)于對一棟樓房僅以部分樓層抵押（或一棟房屋，其占地面積遠(yuǎn)小于其土地證面積），其土地如何辦理抵押登記的問題。

對一棟樓房僅以部分樓層抵押，可以從以下兩個方面辦理土地抵押登記：（1）對于能夠辦理土地分割的，應(yīng)要求抵押人先行辦理土地證分割，再辦理房屋、土地的抵押登記；（2）對于不能辦理土地分割的，如果抵押人同意，應(yīng)要求其將整棟樓的所占土地一并抵押，如果抵押人不同意，則應(yīng)要求其到土管部門出具同意該棟房屋部分抵押的“抵押聯(lián)系通知單”，并注明土地證號，抵押權(quán)人及抵押金額。

7、關(guān)于抵押登記期限的問題。

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第12條規(guī)定我國法定的擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間為主合同債權(quán)訴訟時效結(jié)束后二年，只要在此期間內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)，人民法院都應(yīng)予以認(rèn)可。根據(jù)該規(guī)定，可以認(rèn)定：其一、物權(quán)登記機關(guān)自行設(shè)定物權(quán)擔(dān)保期限沒有法律依據(jù)，是無效的；其二、在法定擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間即主合同債權(quán)訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)主張擔(dān)保物權(quán)均是合法有效的。

但為了防范經(jīng)營風(fēng)險，在條件允許的情況下，銀行應(yīng)從審慎性原則出發(fā)，按時前往登記部門辦理續(xù)登記，以免造成抵押物重復(fù)抵押，產(chǎn)生糾紛。

8、關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記問題。

根據(jù)國土資源部《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》以及最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)該通知時所作的規(guī)定，銀行在辦理以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押擔(dān)保貸款時，只要在土地管理部門依法辦理了抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地管理部門的批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。另外，銀行在測算劃撥土地的抵押率時，應(yīng)注意先行從其總價值中扣減與其在出讓時應(yīng)繳納的土地出讓金等金額相當(dāng)?shù)倪@部分價值。

9、關(guān)于在建工程抵押的問題。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有方式抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為，由此可知，以在建工程抵押取得的貸款只能用于該在建工程的繼續(xù)建造。換言之，在建工程的開發(fā)商不得以在建工程為他人債務(wù)作擔(dān)保，也不能為自己其他性質(zhì)的的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，而只能為取得在建工程的繼續(xù)建造資金的貸款擔(dān)保。另外根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》有關(guān)規(guī)定，在建工程在竣工驗收辦理產(chǎn)權(quán)證后，應(yīng)及時將在建工程抵押變更為房地產(chǎn)抵押，防止銀行抵押權(quán)落空。

（二）注意審查房地產(chǎn)抵押中涉及到的幾種法律關(guān)系

1、注意審查在建工程抵押與建設(shè)工程工程款優(yōu)先權(quán)的關(guān)系

《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行抵押優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)。最高人民法院于2002年6月11日通過的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)也明確規(guī)定,建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此,銀行應(yīng)注意防范建設(shè)工程式優(yōu)先受償權(quán)帶來的貸款風(fēng)險。

由于法律和司法解釋并未規(guī)定建筑工程優(yōu)先權(quán)公示制度,導(dǎo)致該建設(shè)工程式的抵押權(quán)人在接受抵押時無從了解該建設(shè)工程上是否存在承包人的優(yōu)先權(quán)。因此,假如貸款銀行在發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)時接受了在建工程抵押,但開發(fā)商并未如約支付承包人建筑工程款時,貸款銀行的抵押權(quán)很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵押權(quán)落空的風(fēng)險權(quán)落空的風(fēng)險,貸款銀行在發(fā)放開發(fā)貸款時可以采取以下措施:

（1）注意審查建筑工程承包合同對工程價款的約定。貸款銀行應(yīng)注意審查了解《建設(shè)工程合同》約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設(shè)的情況，在承包商欲行使優(yōu)先受嘗權(quán)時貸款銀行應(yīng)該協(xié)助開發(fā)商。根據(jù)《建設(shè)工程合同》的約定和法律規(guī)定，對建設(shè)工程價款超過合同約定或超過預(yù)算數(shù)額時要求開發(fā)商行使拒絕權(quán)。另外最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權(quán)的行使須在建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起6個月之內(nèi)行使才為有效，因此貸款銀行還可根據(jù)《建設(shè)工程合同》掌握承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，以便及時提出抗辯。

（2）在確定抵押物價值時扣除工程價款。由于承包人的工程價款優(yōu)先于貸款銀行的貸款抵押權(quán)受償，因此銀行在確定擬抵押的房地產(chǎn)（尤其是在建工程和竣工未超過6個月的房地產(chǎn)抵押）的價款抵押時，可將工程款相應(yīng)部分剔除。但是由于開發(fā)商支付承包人的價款后，承包人的優(yōu)先權(quán)自然釋放，所以銀行在辦理抵押登記時，仍然應(yīng)對抵押的房地產(chǎn)作全部、第一順序抵押權(quán)的登記，以便在優(yōu)先權(quán)終止后獲得優(yōu)先于開發(fā)商的其他抵押權(quán)人、無擔(dān)保債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

（3）要求承包人提供擔(dān)保或要求承包人書面放棄優(yōu)先受償權(quán)。為了對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行可嘗試以下兩種方法：第一，貸款銀行可與承包人協(xié)商，要求承包人提供連帶責(zé)任保證，雙方還應(yīng)在合同中約定，承包人應(yīng)在貸款銀行開立帳戶，對于其行使“建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)”獲得資金應(yīng)存入該帳戶，并授權(quán)銀行進(jìn)行扣劃。第二，貸款銀行可要求承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的書面文件。我們認(rèn)為，法律賦予承包人對于建設(shè)工程的有限受償權(quán)是一種授權(quán)性規(guī)范，承包人有權(quán)放棄，法律應(yīng)遵守當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。但目前無明確規(guī)定和判例的情況下，從謹(jǐn)慎原則考慮貸款銀行不應(yīng)完全依賴于承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)這一途徑，而應(yīng)結(jié)合其他方法保障銀行信貸資金的安全。

2、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款與商品房預(yù)售所涉及的法律問題

商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商如要預(yù)售商品房，必須向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，由于開發(fā)商已將項目土地使用權(quán)預(yù)先抵押給貸款銀行。

商品房預(yù)售后,項目土地使用權(quán)的變現(xiàn)能力將受到預(yù)售合同的限制,如開發(fā)商不能按時償還貸款,貸款銀行不能就抵押土地使用權(quán)折價、拍賣并就折價、拍賣款優(yōu)先受償。為防范此種風(fēng)險，貸款銀行可采取以下措施：

第一，要求開發(fā)商將預(yù)售款交存貸款銀行，由貸款銀行進(jìn)行監(jiān)管?！冻鞘泄芾矸ā返?4條第3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。實踐中貸款銀行可要求開發(fā)商將預(yù)售款交存我銀行，對其進(jìn)行監(jiān)管，銀行可以借此有效控制預(yù)售資金的用途，防止借款人濫用預(yù)售資金或?qū)㈩A(yù)售資金移轉(zhuǎn)用于其他項目的開發(fā)。

第二，要求開發(fā)商與購房人在貸款銀行辦理個人住房抵押貸款。在房地產(chǎn)開發(fā)貸款中，開發(fā)貸款的償還往往依賴于項目房屋的銷售收入，而房屋的銷售收入大部分又來源于銀行發(fā)放的個人住房貸款。開發(fā)貸款的發(fā)放銀行發(fā)放個人住房抵押貸款，可使銀行仍取得對房屋和土地的抵押權(quán)，有利于維護(hù)銀行貸款資金的安全。為此，貸款銀行可與開發(fā)商簽定辦理按揭貸款業(yè)務(wù)合作意向書，作為向其發(fā)放開發(fā)住房開發(fā)貸款的條件。

第三，要求開發(fā)商為個人住房貸款提供保證擔(dān)保。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》有關(guān)規(guī)定，消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人，這就意味著銀行的抵押權(quán)也不能對抗購房人的期待權(quán)。因此商品房預(yù)售后，銀行對土地使用權(quán)的抵押權(quán)幾乎失去了變現(xiàn)能力。為了保證貸款資金的安全性，貸款銀行可要求開發(fā)商在房屋預(yù)售后，房屋產(chǎn)權(quán)證辦出之前，為購房人在銀行的抵押貸款提供連帶責(zé)任保證。

四、幾種特殊形式的房地產(chǎn)開發(fā)貸款法律風(fēng)險防范

（一）借款人為企業(yè)集團(tuán)成員法律風(fēng)險防范

就房地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)組織結(jié)構(gòu)而言，集團(tuán)母公司或控制公司是純粹持有股份的公司，本身不參與房地產(chǎn)經(jīng)營，由集團(tuán)下屬的房地產(chǎn)開發(fā)公司從事房地產(chǎn)項目的申報業(yè)務(wù)，房地產(chǎn)開發(fā)公司有時根據(jù)需要再設(shè)立項目公司，具體從事特定項目的開發(fā)和建設(shè)。房地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)具有企業(yè)集團(tuán)固有風(fēng)險，在實踐中控制公司利用控制權(quán)損害商業(yè)銀行利益表現(xiàn)在以下幾種情況：

1、借款人資本明顯不足，借款人向控制公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)借款，以增加資本金，以滿足貸款銀行對資本金的要求。但在銀行發(fā)放貸款后，借款人的控制公司抽回資金或?qū)①J款資金移用于其他房地產(chǎn)開發(fā)項目。

2、房地產(chǎn)開發(fā)項目預(yù)售后，控制公司要求借款人移轉(zhuǎn)預(yù)售款給控制公司或企業(yè)集團(tuán)中的其他公司，從而使貸款銀行的還貸來源落空，不僅將對項目繼續(xù)開發(fā)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，而且削弱了借款人的償債能力，增加了銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的風(fēng)險。

3、在償還貸款銀行債務(wù)之前，提前分配或轉(zhuǎn)移銷售收入，為貸款銀行的貸款債權(quán)帶來了一定風(fēng)險。

因此針對上述情況，銀行在發(fā)放貸款前，與控制公司協(xié)商并可根據(jù)情況取得控制公司對下列事項的承諾：

（1）承諾在借款人償還商業(yè)銀行貸款前，不得抽回借款或投資、不得要求借款人償還所欠控制公司的借款，或承諾其對借款人的債權(quán)在銀行貸款債權(quán)之后獲得清償。

（2）承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得要求借款人移轉(zhuǎn)預(yù)售款。

（3）承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得分紅。

（4）承諾在某些情況下，商業(yè)銀行可直接要求控制公司償還貸款本息。這些事項包括如借款人資本明顯不足、借款人存在欺詐行為、借款人的資產(chǎn)及財務(wù)與控制公司的資產(chǎn)及財務(wù)混淆不清等，事實上當(dāng)借款人發(fā)生上述事項時，借款人的獨立法人地位已明存實亡，銀行可運用處理關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律規(guī)則“揭開公司面紗”制度，要求控制公司直接對從屬公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。

（二）借款人為房地產(chǎn)開發(fā)項目公司法律風(fēng)險防范

房地產(chǎn)開發(fā)項目公司是為開發(fā)某一特定房地產(chǎn)開發(fā)項目而專門設(shè)立的企業(yè)。在實踐中銀行應(yīng)注意對房地產(chǎn)開發(fā)項目公司進(jìn)行以下審查：

1、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項目公司營業(yè)執(zhí)照的時效性。建設(shè)部、國家工商總局于1992年頒發(fā)的《關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的通知》第3條規(guī)定，項目公司經(jīng)營對象只限于批準(zhǔn)的項目，項目開發(fā)、經(jīng)營完畢后，應(yīng)向工商行政管理機關(guān)辦理核減經(jīng)營范圍的變更登記。但在實踐中，許多項目公司在特定項目開發(fā)完畢后，為避免高昂重新成立費用及復(fù)雜的手續(xù)，并不去工商機關(guān)注銷營業(yè)執(zhí)照，而是繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營其他房地產(chǎn)項目。

2、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項目的政府立項批準(zhǔn)文件和有關(guān)權(quán)證。某房地產(chǎn)開發(fā)公司（股東公司）以自身名義取得了某項目的批文及“四證”，此后股東公司就同一項目設(shè)立項目公司，而該項目公司又以自己的名義向商業(yè)銀行申請房地產(chǎn)貸款是否允許？根據(jù)中國人民銀行（銀發(fā)[2003]121）號各商業(yè)銀行對未取得“四證”的項目，不得發(fā)放任何形式貸款規(guī)定，銀行對未取得四證的項目公司不得發(fā)放貸款。在這里需要明確的是，銀行如與未取得四證的項目公司簽定房地產(chǎn)開發(fā)借款合同，借款合同是否有效？就合同的效力而言，由于商業(yè)銀行向項目公司開發(fā)貸款并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于《合同法》規(guī)定合同無效條件，借款合同不會因此無效。但由于商業(yè)銀行此種行為違反了人民銀行及銀監(jiān)會的信貸政策而可能受到監(jiān)管部門的處罰。

3、注意審查因項目公司股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓對商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的影響。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不需要到房地產(chǎn)交易中心辦理過戶手續(xù)，免卻了復(fù)雜手續(xù)和費用，受讓方可以合法的以股東身份參與經(jīng)營管理項目，由于具有上述優(yōu)點，收購房地產(chǎn)項目公司股權(quán)逐漸成為房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓中常用的手段。

作為貸款銀行應(yīng)防止股東公司濫用權(quán)利損害債權(quán)銀行利益的情況發(fā)生，實踐中表現(xiàn)有：

其一，項目公司股東低價轉(zhuǎn)移股權(quán)行為造成了項目公司自有資產(chǎn)減少，償債能力下降。另外如受讓股權(quán)的企業(yè)資產(chǎn)較差，不僅不能給項目公司追加資金，而且還可能挪用項目資金，給銀行貸款造成風(fēng)險。

其二，項目公司股東因土地增殖股權(quán)高價轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致項目開發(fā)成本增加，項目利潤下降，導(dǎo)致貸款的還款來源可能落空。

按照《公司法》規(guī)定，公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不必取得債權(quán)人的同意。因此為防范股東整體轉(zhuǎn)讓股權(quán)引起的法律風(fēng)險，銀行可在借款合同中約定：如借款人股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，應(yīng)事先取得作為債權(quán)人的商業(yè)銀行的同意。

（三）房地產(chǎn)合作開發(fā)貸款的法律風(fēng)險防范

房地產(chǎn)合作開發(fā)是指在房地產(chǎn)開發(fā)中享有土地使用權(quán)的一方與他方簽定合同，共同開發(fā)土地，建造房屋，并按投資比例分享房屋產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營行為，實踐中多稱為“連建”、“參建”。合法的房地產(chǎn)合作開發(fā)應(yīng)具備以下三個要素：1、合作開發(fā)雙方必須簽定合法有效的合作開發(fā)協(xié)議；2、一方必須是取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；3、一方必須取得土地使用權(quán)。

銀行在實踐中應(yīng)注意防范幾種不合法的房地產(chǎn)合作開發(fā)方式：

1、名為合作開發(fā)，實為借貸的合作開發(fā)形式

在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，如雙方在合作開發(fā)合同中約定，建設(shè)方只收取固定貨幣利益，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，則這種條款構(gòu)成合作開發(fā)合同中的“保底條款”，雙方雖名為合作開發(fā)關(guān)系，實為借貸關(guān)系，根據(jù)國家有關(guān)法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同應(yīng)屬無效。同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款也屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，也應(yīng)認(rèn)定無效。

2、名為合作開發(fā)，實為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合作開發(fā)形式

實踐中主要表現(xiàn)為以下三種方式：

第一，在保底條款中約定土地使用權(quán)人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定貨幣利益。在房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議的保底條款中，如雙方約定的是供地方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定貨幣利益，則這種約定雖名為合作開發(fā)，實為土地使用權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓，應(yīng)認(rèn)定無效。

第二、以劃撥土地使用權(quán)與他人合作開發(fā)，但未辦理審批手續(xù)，未補交土地出讓金。土地使用權(quán)的劃撥是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者交納補償、安置等費用后，將國有土地交付其使用，或者將土地?zé)o償交付其使用的行為。根據(jù)《劃撥土地使用權(quán)管理辦法》第5條、第40條的規(guī)定，如土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)與他人合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，應(yīng)取得市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金，否則此種房地產(chǎn)合作開發(fā)就因非法轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)而應(yīng)歸于無效。

第三、改變土地用途，與他人合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)

根據(jù)《土地管理法》第56條規(guī)定，土地使用權(quán)人以土地使用權(quán)與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的，如要改變土地用途的，首先要取得規(guī)劃局的同意，再報原批準(zhǔn)的人民政府批準(zhǔn)，否者合作開發(fā)可能因非法改變土地用途而無效。

更多金融業(yè)資訊，案例、法規(guī)、分析、創(chuàng)新、PE/VC、IPO、三板、并購重組、銀行、債市、信托、項目融資、資產(chǎn)管理、資產(chǎn)證劵化、風(fēng)險管控、基金管理、小貸、典當(dāng)、擔(dān)保、保險、互聯(lián)網(wǎng)金融、行業(yè)知識等，學(xué)習(xí)、交流，盡在《中國資本聯(lián)盟》平臺微信公眾賬號：CACNORG。讓我們以誠攜手共進(jìn)，締造中國金融未來。（投稿、商務(wù)合作、發(fā)送郵箱：cacnorg163@.com）