一、摘要

計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件審理中，“實(shí)質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”是在著作權(quán)司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的普遍適用的侵權(quán)判斷規(guī)則。其中，軟件的相同性對(duì)比一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題。實(shí)踐中，通常有以下幾種對(duì)比方法：1.軟件源程序的對(duì)比。這是進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相同”判斷的最直接、最有說(shuō)服力的對(duì)比方法。但實(shí)踐中，被告能夠主動(dòng)提交源程序以供對(duì)比的情形少之又少，直接進(jìn)行源程序?qū)Ρ戎荒苁莻€(gè)最佳但又很難得以實(shí)際實(shí)施的對(duì)比方法。2.軟件目標(biāo)程序的對(duì)比。由于訴訟中直接獲取被告源程序的可能性極小，或者即便獲取源程序，但如果雙方源程序各自采用不同的編寫(xiě)語(yǔ)言（如分別采取C語(yǔ)言和匯編語(yǔ)言），同樣無(wú)法直接進(jìn)行源程序?qū)Ρ?，而被告的目?biāo)程序一般可以直接從證據(jù)保全的被告計(jì)算機(jī)或者其他硬件中讀出，因此將雙方目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比是軟件侵權(quán)對(duì)比的一種重要方法。3.軟件存儲(chǔ)介質(zhì)內(nèi)容、安裝過(guò)程、安裝目錄、運(yùn)行狀況的對(duì)比。一般包括對(duì)比存儲(chǔ)原、被告軟件的光盤內(nèi)容，如目錄、文件數(shù)量、名稱及文件大??；對(duì)比原、被告軟件安裝過(guò)程的屏幕顯示內(nèi)容，如提示信息、安裝流程、界面整體設(shè)計(jì)風(fēng)格等；對(duì)比原、被告軟件安裝后的目錄以及其中的文件，如文件夾及文件的名稱、文件的大小、文件建立（修改）的時(shí)間、文件的屬性信息等；對(duì)比原、被告軟件安裝后的運(yùn)行狀況，如界面整體設(shè)計(jì)風(fēng)格、菜單功能、運(yùn)行提示、幫助信息等。一般而言，上述項(xiàng)目的近似度越高，軟件實(shí)質(zhì)性相同的可能性也就越大。

本案審理提供了一種新的對(duì)比方法，即通過(guò)對(duì)軟件缺陷性特征進(jìn)行對(duì)比，以解決軟件的相同性判斷。所謂缺陷性特征，是指一套軟件本身所特有的、不具備普遍意義的缺陷。這種缺陷的形成通常是由于設(shè)計(jì)人員在軟件設(shè)計(jì)時(shí)的疏漏產(chǎn)生，表現(xiàn)形式是軟件運(yùn)行時(shí)會(huì)在某一特定條件下出現(xiàn)不屬于原有設(shè)計(jì)范圍的特別狀態(tài)。這種缺陷的產(chǎn)生帶有很強(qiáng)的偶然性，不同軟件之間產(chǎn)生相同特征性缺陷的機(jī)率極少。本案中，被告拒絕提供源程序和目標(biāo)程序，且由于被控芯片設(shè)置加密等原因，無(wú)法從被告計(jì)算機(jī)或者硬件中直接讀出被告軟件的目標(biāo)程序。在這一情況下，審理法院認(rèn)為：本案在被告無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對(duì)，原告確因客觀困難無(wú)法直接舉證證明其訴訟主張的情形下，應(yīng)從公平和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，合理把握證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度。在已經(jīng)認(rèn)定原、被告軟件均出現(xiàn)相同缺陷性特征的情況下，結(jié)合兩者在加工運(yùn)行時(shí)存在相同的特征性情況、軟件的使用說(shuō)明書(shū)基本相同、控制器的整體外觀和布局基本相同等相關(guān)事實(shí)，特別是被告明確表示拒絕提供源程序，司法直接認(rèn)定被控侵權(quán)軟件與原告軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

二、裁判要旨

在被告拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序和目標(biāo)程序，且由于技術(shù)上的限制，無(wú)法從被控侵權(quán)產(chǎn)品中直接讀出目標(biāo)程序的情形下，如果原、被告軟件在設(shè)計(jì)缺陷方面基本相同，而被告又無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供源程序或者目標(biāo)程序以供直接比對(duì)，則考慮到原告的客觀舉證難度，可以判定原、被告計(jì)算機(jī)軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，由被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、案情摘要

石鴻林是S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件的著作權(quán)人，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書(shū)載明軟件名稱為S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1.0（以下簡(jiǎn)稱S系列軟件）。泰州華仁電子資訊有限公司（以下簡(jiǎn)稱華仁公司）經(jīng)營(yíng)范圍為電腦配件、外設(shè)設(shè)備、監(jiān)控設(shè)備配件銷售等。石鴻林以公證取證的方式從華仁公司購(gòu)買HR－Z線切割機(jī)床數(shù)控控制器（以下簡(jiǎn)稱HR－Z型控制器）一臺(tái)，遂指控華仁公司未經(jīng)許可，復(fù)制、發(fā)行、銷售與石鴻林計(jì)算機(jī)軟件相同的軟件，訴請(qǐng)判令華仁公司停止侵權(quán)，賠償損失。華仁公司辯稱，其公司HR-Z型線切割機(jī)床控制器所采用的系統(tǒng)軟件系其獨(dú)立自主開(kāi)發(fā)完成，與石鴻林S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制系統(tǒng)應(yīng)無(wú)相同可能。

一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)下列事項(xiàng)進(jìn)行比對(duì)鑒定：公證保全的華仁公司HR-Z型控制器系統(tǒng)軟件與石鴻林獲得版權(quán)登記的軟件源程序代碼相似性或者相同性。鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定工作報(bào)告。因華仁公司的軟件主要固化在美國(guó)ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58兩塊芯片上，而代號(hào)為“AT89F51”的芯片是一塊帶自加密的微控制器，必須首先破解它的加密系統(tǒng)，才能讀取固化其中的軟件代碼。為解決芯片解密程序問(wèn)題，鑒定機(jī)構(gòu)咨詢了有關(guān)專家，形成兩種意見(jiàn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過(guò)芯片解密讀取軟件二進(jìn)制代碼，再反匯編出軟件源程序的方法難以實(shí)現(xiàn)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：可作為一個(gè)專門的課題，但需要較長(zhǎng)的時(shí)間和一定的經(jīng)費(fèi)投入，但即便解密成功，通過(guò)芯片解密得到的二進(jìn)制代碼，再反匯編出的軟件源程序與被解密的軟件實(shí)際的源程序會(huì)有一定差異，這種差異的范圍有多大，難以估計(jì)；同時(shí)，芯片解密本身的合法性也是一個(gè)問(wèn)題。因而鑒定機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以作出客觀、科學(xué)的鑒定結(jié)論。一審法院遂以證據(jù)不足為由駁回石鴻林的訴訟請(qǐng)求。石鴻林不服，向二審法院提出上訴。

二審中，應(yīng)石鴻林申請(qǐng)，請(qǐng)求就以下事項(xiàng)進(jìn)行技術(shù)鑒定：原告軟件與被控侵權(quán)的HR-Z軟件是否具有相同的軟件缺陷及運(yùn)行特征。鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)鑒定并出具鑒定報(bào)告，結(jié)論為：1、通過(guò)運(yùn)行安裝原告軟件的HX-Z型控制器和安裝被控侵權(quán)HR-Z軟件的HR-Z型控制器，發(fā)現(xiàn)二者在加電運(yùn)行時(shí)存在相同的特征性情況及存在如下相同的缺陷情況：（1）二控制器連續(xù)加工程序段超過(guò)2048條后，均出現(xiàn)無(wú)法正常執(zhí)行的情況；（2）在加工完整的一段程序后只讓自動(dòng)報(bào)警兩聲以下即按任意鍵關(guān)閉報(bào)警時(shí)，在下一次加工過(guò)程中加工回復(fù)線之前自動(dòng)暫停后，二控制器均有偶然出現(xiàn)蜂鳴器響聲2聲的現(xiàn)象。

二審另查明：石鴻林HX-Z型控制器和被控侵權(quán)的HR-Z型控制器的使用說(shuō)明書(shū)基本相同。兩者對(duì)控制器功能的描述及技術(shù)指標(biāo)基本相同；兩者對(duì)使用操作的說(shuō)明基本相同；兩者在段落編排方式和多數(shù)語(yǔ)句的使用上基本相同。

在本案一、二審期間，經(jīng)法院多次釋明，華仁公司始終拒絕提供被控侵權(quán)的HR-Z軟件的源程序以供比對(duì)。

四、法院認(rèn)為

根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定華仁公司侵犯了石鴻林S系列軟件著作權(quán)。關(guān)于這一問(wèn)題，二審法院主要考慮了以下因素：

（一）本案的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人客觀存在的舉證難度合理確定

本案中，石鴻林主張華仁公司侵犯其S系列軟件著作權(quán)，其須舉證證明雙方計(jì)算機(jī)軟件之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。一般而言，石鴻林就此須舉證證明兩計(jì)算機(jī)軟件的源程序或目標(biāo)程序之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。但本案中，由于存在客觀上的困難，石鴻林實(shí)際上無(wú)法提供被控侵權(quán)的HR-Z軟件的源程序或目標(biāo)程序，并進(jìn)而直接證明兩者的源程序或目標(biāo)程序構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。

石鴻林無(wú)法直接獲得被控侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序或目標(biāo)程序。由于被控侵權(quán)的HR-Z軟件的源程序及目標(biāo)程序處于華仁公司的實(shí)際掌握之中，因此，在華仁公司拒絕提供的情況下，石鴻林實(shí)際無(wú)法提供HR-Z軟件的源程序或目標(biāo)程序以供直接對(duì)比。2、現(xiàn)有技術(shù)手段無(wú)法從被控侵權(quán)的HR-Z型控制器中獲得HR-Z軟件源程序或目標(biāo)程序。根據(jù)一審鑒定情況，HR-Z軟件的目標(biāo)程序系加載于HR-Z型控制器中的內(nèi)置芯片上，由于該芯片屬于加密芯片，因此無(wú)法從芯片中讀出HR-Z軟件的目標(biāo)程序，并進(jìn)而反向編譯出源程序。因此，依靠現(xiàn)有技術(shù)手段無(wú)法從HR-Z型控制器中獲得HR-Z軟件源程序或目標(biāo)程序。

綜上，二審法院認(rèn)為：本案在華仁公司無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對(duì)，石鴻林確因客觀困難無(wú)法直接舉證證明其訴訟主張的情形下，應(yīng)從公平和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，合理把握證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度，對(duì)石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能否形成證據(jù)優(yōu)勢(shì)進(jìn)行綜合判斷。

（二）石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠形成高度蓋然性優(yōu)勢(shì)，證明被控侵權(quán)的HR-Z軟件與石鴻林的S系列軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，華仁公司應(yīng)就此承擔(dān)提供相反證據(jù)的義務(wù)

本案中的現(xiàn)有證據(jù)能夠證明以下事實(shí)：HX-Z和HR-Z軟件存在共同的系統(tǒng)軟件缺陷，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)的一般性原理，在獨(dú)立完成設(shè)計(jì)的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機(jī)率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。同時(shí)結(jié)合兩者在加電運(yùn)行時(shí)存在相同的特征性情況、HX-Z和HR-Z型控制器的使用說(shuō)明書(shū)基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同等相關(guān)事實(shí)，二審法院據(jù)此認(rèn)為：石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠形成高度蓋然性優(yōu)勢(shì)，足以使法院相信HX-Z和HR-Z軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，即華仁公司侵犯了石鴻林軟件著作權(quán)。

據(jù)此，二審法院判決如下：一、撤銷一審判決；二、華仁公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯石鴻林S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1.0著作權(quán)的產(chǎn)品；三、華仁公司于判決生效之日起10日內(nèi)賠償石鴻林經(jīng)濟(jì)損失79200元；四、駁回石鴻林的其他訴訟請(qǐng)求。本案二審司法鑒定費(fèi)用共21282元，由華仁公司負(fù)擔(dān)。