2016年4月，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（下稱“中基協(xié)”）發(fā)布私募投資基金合同指引1號(hào)、2號(hào)及3號(hào)，分別就契約型、公司型及合伙型私募投資基金合同作出明確的規(guī)范要求，前述指引自2016年7月15日正式實(shí)施。結(jié)合其中的1號(hào)即《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》（下稱“《內(nèi)容與格式指引》”），本文擬就契約型私募基金在投資運(yùn)作中的若干重點(diǎn)問題作簡(jiǎn)要梳理分析。

一、關(guān)于概念及類型劃分

契約型的組織形式在我國資產(chǎn)管理領(lǐng)域已有廣泛應(yīng)用，公募基金及其子公司特定客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃、證券公司及其子公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、集合資金信托計(jì)劃在法律形式上的共同特征均為契約型。

2014年8月實(shí)施的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱“《私募監(jiān)管辦法》”）首次明確了契約型私募基金的法律地位。區(qū)別于公司型、合伙型基金，契約型基金本身不具備法律實(shí)體地位，其與基金管理人的關(guān)系為信托關(guān)系，通過基金合同具體約定基金管理人、基金托管人及投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關(guān)民事權(quán)利。

根據(jù)《私募監(jiān)管辦法》及行業(yè)實(shí)踐，私募基金按投資方向可以分為股權(quán)投資、證券投資、創(chuàng)業(yè)投資及其他投資等四類。鑒于契約型基金具有易標(biāo)準(zhǔn)化、設(shè)立簡(jiǎn)便、份額轉(zhuǎn)讓便利等優(yōu)勢(shì)，對(duì)決策效率要求高的證券類基金較為適用，但實(shí)踐中也出現(xiàn)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金采用契約型基金組織形式的趨勢(shì)。鑒于此，《內(nèi)容與格式指引》規(guī)定，私募證券投資基金應(yīng)當(dāng)按照該指引制定基金合同，而股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金和其他類型投資基金應(yīng)當(dāng)參考該指引制定基金合同。

二、關(guān)于對(duì)外投資問題

根據(jù)《私募監(jiān)管辦法》第2條規(guī)定，“私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的?！备鶕?jù)《內(nèi)容與格式指引》第11條規(guī)定，基金合同應(yīng)當(dāng)對(duì)基金的投資目標(biāo)和投資范圍作出約定?，F(xiàn)行法規(guī)并未對(duì)私募基金的投資范圍作出特別限定，但實(shí)踐中有如下問題須予特別關(guān)注：

（一）投資新三板擬掛牌公司

根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)發(fā)布的《機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)問答（一）——關(guān)于資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型私募基金投資擬掛牌公司股權(quán)有關(guān)問題》規(guī)定，契約型基金可投資于擬掛牌企業(yè)并可列示為股東披露，并且在掛牌成功后，中國結(jié)算可將股份直接登記在契約型基金名下。另外，根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號(hào)——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請(qǐng)行政許可有關(guān)問題的審核指引》（證監(jiān)會(huì)公告〔2013〕54號(hào)）規(guī)定，“以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股的，如果該金融計(jì)劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股”。

因此，契約型基金參與新三板擬掛牌企業(yè)投資并無障礙，且經(jīng)依法備案的契約型基金目前實(shí)踐中不穿透計(jì)算投資者人數(shù)。

（二）投資擬上市公司（含新三板“轉(zhuǎn)板”公司）

根據(jù)證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管問答4，私募基金可通過增資入股或受讓股權(quán)方式參與擬上市公司投資。但鑒于契約型基金的設(shè)立及份額轉(zhuǎn)讓均不在工商部門辦理登記，且目前法律對(duì)契約型基金監(jiān)管仍存在若干空白，難以查證契約型基金是否存在違背《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》有關(guān)發(fā)行人股權(quán)清晰規(guī)定的情況。這對(duì)契約型基金投資企業(yè)的IPO造成困擾。截至目前，尚未出現(xiàn)契約型基金參與擬上市公司成功IPO的案例。鑒于前述原因，實(shí)務(wù)操作中，對(duì)于擬上市公司包括新三板擬轉(zhuǎn)板上市公司存在契約型基金股東的，均要求在申請(qǐng)IPO前予以清理，以規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）參與新三板掛牌公司定向增發(fā)

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當(dāng)性管理細(xì)則（試行）》規(guī)定，“集合信托計(jì)劃、證券投資基金、銀行理財(cái)產(chǎn)品、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃，以及由金融機(jī)構(gòu)或者相關(guān)監(jiān)管部門認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)，可以申請(qǐng)參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓”。因此，契約型基金可以參與新三板掛牌公司定向增發(fā)，并且目前實(shí)踐中無需穿透計(jì)算最終實(shí)際投資者。

（四）參與上市公司非公開發(fā)行

根據(jù)目前規(guī)定及實(shí)踐操作，契約型基金參與上市公司非公開發(fā)行并無障礙并且可以自身名義獨(dú)立開立證券賬戶。但根據(jù)監(jiān)管部門的指導(dǎo)意見，投資者涉及資管計(jì)劃、理財(cái)產(chǎn)品等，在公告預(yù)案時(shí)即要求穿透披露至最終出資人，所有出資人合計(jì)不能超200人。例如，云維股份（600725）在2015年10月的公告中，將認(rèn)購對(duì)象匯石投資-匯石混改基金1號(hào)（上海匯石投資管理有限公司作為管理人的契約型基金）穿透認(rèn)定為20名實(shí)際認(rèn)購主體。因此，契約型基金參與上市公司非公開發(fā)行需穿透核算實(shí)際投資人數(shù)量且認(rèn)購對(duì)象穿透后合計(jì)不得超過200名。根據(jù)監(jiān)管部門于2016年7月25日保薦機(jī)構(gòu)專題培訓(xùn)中作出的指導(dǎo)意見，在上市公司非公開發(fā)行審核中，需重點(diǎn)關(guān)注認(rèn)購對(duì)象是否存在結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)問題。

三、關(guān)于協(xié)會(huì)備案問題

根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第15條規(guī)定：“基金合同中應(yīng)約定私募基金在基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案后方可進(jìn)行投資運(yùn)作”。即與公募基金及基金專戶產(chǎn)品經(jīng)注冊(cè)或備案后基金合同方可生效不同，契約型基金備案不影響基金合同的效力以及基金的設(shè)立，但未經(jīng)備案不能進(jìn)行投資運(yùn)作。

根據(jù)證監(jiān)會(huì)及全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司相關(guān)要求，券商及律師在開展相關(guān)證券業(yè)務(wù)過程中，需對(duì)私募基金是否完成備案情況進(jìn)行核查。根據(jù)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司并購重組中私募投資基金備案的監(jiān)管要求5，“獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對(duì)重組是否涉及私募投資基金以及備案情況進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見。涉及私募投資基金的，應(yīng)當(dāng)在重組方案實(shí)施前完成備案程序。如向我會(huì)提交申請(qǐng)材料時(shí)尚未完成私募投資基金備案，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在重組報(bào)告書中充分提示風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)備案事項(xiàng)作出專項(xiàng)說明，承諾在完成私募投資基金備案前，不能實(shí)施本次重組方案?！?/p>

四、關(guān)于工商登記問題

鑒于契約型基金本身并無獨(dú)立的法律主體地位，不具有工商登記要求的主體資格證明文件，因此本身無法作為未上市/未掛牌公司（有限公司階段）股東在工商部門進(jìn)行登記。實(shí)踐中，一般以契約型基金的管理人作為名義股東進(jìn)行登記，而契約型基金則以自身基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)際出資。例如：一塊去（837096）在股改前，創(chuàng)東方新三板1號(hào)基金、創(chuàng)東方新三板2號(hào)基金增資途游有限（一塊去的前身）時(shí)，以前述兩支契約型基金的管理人深圳市創(chuàng)東方投資有限公司作為名義股東在工商部門登記。對(duì)于已改制為股份公司的未上市/未掛牌公司，因工商部門僅做注冊(cè)資本的登記，不做具體股東的登記，因此并不存在契約型基金作為股東登記的問題。

五、關(guān)于結(jié)構(gòu)化安排問題

根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第37條規(guī)定：“私募基金采用結(jié)構(gòu)化安排的，不得違背‘利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)’基本原則，直接或間接對(duì)結(jié)構(gòu)化私募基金的持有人提供保本、保收益安排?！?/p>

2016年7月18日正式實(shí)施的《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》”）第15條規(guī)定：“私募證券投資基金管理人參照本規(guī)定執(zhí)行”?！稌盒幸?guī)定》的重要內(nèi)容之一即是對(duì)結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃作出若干禁止性規(guī)定，具體包括不得存在以下情形：

（一）直接或者間接對(duì)優(yōu)先級(jí)份額認(rèn)購者提供保本保收益安排，包括但不限于在結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃合同中約定計(jì)提優(yōu)先級(jí)份額收益、提前終止罰息、劣后級(jí)或第三方機(jī)構(gòu)差額補(bǔ)足優(yōu)先級(jí)收益、計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)保證金補(bǔ)足優(yōu)先級(jí)收益等；

（二）未對(duì)結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃劣后級(jí)份額認(rèn)購者的身份及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行充分適當(dāng)?shù)谋M職調(diào)查；

（三）未在資產(chǎn)管理合同中充分披露和揭示結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)及相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)情況、收益分配情況、風(fēng)控措施等信息；

（四）股票類、混合類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃的杠桿倍數(shù)超過1倍，固定收益類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃的杠桿倍數(shù)超過3倍，其他類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃的杠桿倍數(shù)超過2倍；

（五）通過穿透核查結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃投資標(biāo)的，結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃嵌套投資其他結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品劣后級(jí)份額；

（六）結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃名稱中未包含“結(jié)構(gòu)化”或“分級(jí)”字樣；

（七）結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃的總資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例超過140%，非結(jié)構(gòu)化集合資產(chǎn)管理計(jì)劃（即“一對(duì)多”）的總資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例超過200%。

因此，契約型私募證券投資基金的結(jié)構(gòu)化安排應(yīng)當(dāng)遵守前述《暫行規(guī)定》，但《暫行規(guī)定》并不適用于股權(quán)投資、創(chuàng)業(yè)投資及其他類型的契約型基金。

六、關(guān)于稅收征繳問題

根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第44條規(guī)定：“根據(jù)國家有關(guān)稅收規(guī)定，訂明基金合同各方當(dāng)事人繳稅安排?！钡趯?shí)踐中，契約型基金合同一般僅籠統(tǒng)約定基金運(yùn)作過程中涉及的各納稅主體其納稅義務(wù)按國家稅收法律、法規(guī)由其各自承擔(dān)和繳納。根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱“《證券投資基金法》”）第8條規(guī)定：“基金財(cái)產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔(dān)，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳。”除前述原則性規(guī)定外，現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)契約型基金的稅收征繳問題作出明確規(guī)定。

在理論上看，契約型基金并非獨(dú)立法律主體，不在工商部門辦理登記，也無需辦理稅務(wù)登記，其本身并無納稅義務(wù)，也無代扣代繳義務(wù)。根據(jù)《證券投資基金法》的原則性規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)投資的相關(guān)稅收由基金份額持有人自行承擔(dān)，但在實(shí)踐中，對(duì)個(gè)人投資者自行申報(bào)納稅則存在較大的征管難度，造成稅務(wù)部門征收漏洞和個(gè)人投資者的納稅風(fēng)險(xiǎn)。

財(cái)政部、國家稅務(wù)總局2016年12月21日發(fā)布《關(guān)于明確金融房地產(chǎn)開發(fā)教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知——財(cái)稅〔2016〕140號(hào)》  一直以來，整個(gè)資管產(chǎn)品的運(yùn)作都處在稅收監(jiān)管的盲區(qū)地帶，極少有資管、信托產(chǎn)品交稅的記錄。而且在目前在整個(gè)資管產(chǎn)品的相關(guān)合約中，對(duì)于資管產(chǎn)品運(yùn)作中的稅收問題都沒有明確約定。在這個(gè)接近年底的時(shí)候，財(cái)政部和國家稅務(wù)總局要求資管產(chǎn)品運(yùn)營中的增值稅，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人，且該規(guī)定自2016年5月1日起執(zhí)行，這可是個(gè)重大的政策變更，這不僅影響到前期合同約定的問題，而且還直接影響到已經(jīng)發(fā)行資管產(chǎn)品的收益兌付問題。

根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)副主席李超的說法，截至2016年6月底，剔除重復(fù)計(jì)算因素，我國資管業(yè)務(wù)規(guī)模約為60萬億元，大體接近上年GDP總量。其中銀行理財(cái)26.3萬億元，信托計(jì)劃15.3萬億元，公募基金8.4萬億元，基金專戶16.5萬億元，券商資管計(jì)劃14.8萬億元，私募基金5.6萬億元，保險(xiǎn)資管2萬億元，簡(jiǎn)單相加后的規(guī)?？傆?jì)逾88萬億元，由于在實(shí)際運(yùn)作中，部分資管產(chǎn)品互相借用“通道”，產(chǎn)品互相嵌套、交叉持有等，因此，剔除這些重復(fù)計(jì)算因素，我國資管業(yè)務(wù)規(guī)模約為60萬億元。

一個(gè)對(duì)年底規(guī)?？隙ǔ^中國上年GPD總量的行業(yè)的重大稅收政策改變，我們僅在一個(gè)公告用一句話簡(jiǎn)單地規(guī)定一下，肯定是無法解決這個(gè)連一行三會(huì)都難以有效監(jiān)管行業(yè)的稅收問題的，后面如何落地實(shí)施，落地實(shí)施后如何影響我國金融體系的運(yùn)行，如何影響社會(huì)融資成本，都有很多不可預(yù)料的結(jié)果。

實(shí)際上，140號(hào)文涉及資管的增值稅問題不僅是第四條，第一條和第二條的規(guī)定也和資管的增值稅問題密切相關(guān)，如果把第一條、第二條和第四條結(jié)合起來看，這套機(jī)制在實(shí)際運(yùn)行中會(huì)產(chǎn)生更多存在不確定性的結(jié)果。我們?cè)谶@簡(jiǎn)單從以下幾個(gè)方面分析：

（一）保本、非保本收益增值稅問題

140號(hào)文規(guī)定：《銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)注釋》（財(cái)稅〔2016〕36號(hào)）第一條第（五）項(xiàng)第1點(diǎn)所稱“保本收益、報(bào)酬、資金占用費(fèi)、補(bǔ)償金”，是指合同中明確承諾到期本金可全部收回的投資收益。金融商品持有期間（含到期）取得的非保本的上述收益,不屬于利息或利息性質(zhì)的收入，不征收增值稅。

在36號(hào)文的基礎(chǔ)上，140號(hào)文對(duì)于什么叫“保本”給出了一個(gè)解釋，即保本是指合同中明確承諾到期本金可全部收回，那這種行為按貸款服務(wù)繳納增值稅，如果合同中沒有明確承諾到期本金可全部收回，則這種金融商品持有期間的取得的收益屬于非保本收益，這個(gè)就不繳納增值稅。

好吧，你這么解釋也說得過去，這個(gè)規(guī)定整體來講對(duì)金融業(yè)是個(gè)利好。因?yàn)楝F(xiàn)在國家目前正要做的工作就是要打破剛兌，現(xiàn)在信托、資管國家都不允許有保本承諾。而在銀監(jiān)會(huì)2014年35號(hào)文下發(fā)后，銀行發(fā)行的大部分理財(cái)產(chǎn)品合約中也沒有任何保本的字眼，只是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的等級(jí)有個(gè)評(píng)估，比如AAA級(jí)的風(fēng)險(xiǎn)極低，類似于保本。

但是，由于你稅法說的是只有“合同中明確有承諾到期本金可全部收回”的這個(gè)才算保本，那現(xiàn)在大部分理財(cái)產(chǎn)品的持有收益應(yīng)該都不存在繳納增值稅的問題了。

（二）理財(cái)產(chǎn)品持有至到期的增值稅性質(zhì)界定

140號(hào)文規(guī)定：納稅人購入基金、信托、理財(cái)產(chǎn)品等各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品持有至到期，不屬于《銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)注釋》（財(cái)稅〔2016〕36號(hào)）第一條第（五）項(xiàng)第4點(diǎn)所稱的金融商品轉(zhuǎn)讓。明確持有至到期行為不屬于金融商品轉(zhuǎn)讓行為，這個(gè)應(yīng)該算是一個(gè)重大利好。我以前一直說，如果這個(gè)問題不明確，基層稅務(wù)機(jī)關(guān)想要對(duì)理財(cái)產(chǎn)品、資管計(jì)劃征稅就可以這個(gè)為突破口。明確了持有至到期的兌付行為不屬于金融商品轉(zhuǎn)讓，解決了政策到基層執(zhí)行時(shí)口徑不一的問題。

但是，該規(guī)定并不是說納稅人購入基金、信托、理財(cái)產(chǎn)品等各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品持有至到期不屬于金融商品轉(zhuǎn)讓就不繳納增值稅，這個(gè)理解完全錯(cuò)誤。而是，雖然不屬于金融商品轉(zhuǎn)讓，但到期兌付的收益是否要繳納增值稅的判定就回到第一條中，看你這個(gè)基金、信托、理財(cái)產(chǎn)品是保本還是非保本，如果是保本，則兌付收益按貸款服務(wù)繳納增值稅。非保本則不繳納增值稅。我們首先來看一下基金，在基金有一類基金是保本型基金，如果嚴(yán)格對(duì)照140號(hào)文，保本型基金的期間分紅和到期結(jié)束的收益應(yīng)該按照貸款繳納增值稅。但如果是保本型基金的申購贖回價(jià)差則屬于金融商品轉(zhuǎn)讓繳納增值稅。除保本型基金外，其他證券投資基金，包括貨幣市場(chǎng)基金合同中都沒有保本承諾，那這些基金的分紅應(yīng)該是不繳納增值稅的。

但是，如果納稅人（自然人外）買賣和申購、贖回基金的價(jià)差收入還是應(yīng)該按照金融商品轉(zhuǎn)讓繳納增值稅。這里，貨幣市場(chǎng)基金有一點(diǎn)特殊，一般貨幣市場(chǎng)基金每日凈值都是1元，但是貨幣基金每日計(jì)算收益，按月分配收益，但這部分收益是紅利再投資轉(zhuǎn)為增加基金份額的。因此，企業(yè)申購、贖回貨幣市場(chǎng)基金一般是沒有價(jià)差的，比如我當(dāng)時(shí)投資1000萬申購了1000萬份貨幣市場(chǎng)基金，持有兩個(gè)月后可能我貨幣市場(chǎng)基金的份額變?yōu)?020.1萬份。那我后期全部贖回還是按1元/贖回，得到資金1020.1萬元。這種我們認(rèn)為應(yīng)該不產(chǎn)生申購、贖回價(jià)差，仍然屬于在贖回時(shí)兌現(xiàn)了持有期間的收益，不繳納增值稅。但是，有一類可場(chǎng)內(nèi)交易的貨幣市場(chǎng)基金則不一樣，如果客戶通過買賣進(jìn)行套利產(chǎn)生價(jià)差，這個(gè)應(yīng)該按金融商品轉(zhuǎn)讓繳納增值稅。比如以華寶添益（511990）來看，如果以99.97的價(jià)格買入，再以100.008的價(jià)格賣出，這里產(chǎn)生的價(jià)差收益應(yīng)該繳納增值稅。

另外現(xiàn)在很多銀行、券商發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品屬于開放型的，收益結(jié)算方式有點(diǎn)類似于貨幣市場(chǎng)基金，客戶申購后，平時(shí)產(chǎn)品每日結(jié)算收益，在客戶贖回時(shí)將相關(guān)的本金和收益一并返還，這時(shí)客戶贖回時(shí)金額超過申購金額的部分是否算金融商品買賣繳納增值稅呢？

所以，如果結(jié)合140號(hào)文第一條和第二條的規(guī)定來看，36號(hào)文將理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃等各類資管計(jì)劃劃入到其他金融商品實(shí)際無太大的政策意義。因?yàn)榈谝唬麄兌际欠潜１镜?，第二他們基本都沒有場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)，不會(huì)產(chǎn)生交易買賣價(jià)差，那對(duì)資管產(chǎn)品持有人而言就基本不應(yīng)涉及增值稅問題。

（三）資管產(chǎn)品運(yùn)營中的增值稅問題

140號(hào)文規(guī)定：資管產(chǎn)品運(yùn)營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人。

1、應(yīng)該來講，這條規(guī)定對(duì)這個(gè)資管行業(yè)而言是一個(gè)重磅的政策影響。我們可以從一個(gè)專項(xiàng)資管計(jì)劃結(jié)構(gòu)圖來看一下，140號(hào)文對(duì)資管征稅的影響：

按照140號(hào)文的規(guī)定，專項(xiàng)資產(chǎn)計(jì)劃從原始權(quán)益人取得的基礎(chǔ)資產(chǎn)，這部分基礎(chǔ)資產(chǎn)收益如果需要繳納增值稅，則該增值稅的納稅人就是這個(gè)計(jì)劃的管理人（券商）。但是對(duì)于資管計(jì)劃，券商一直都是在表外核算，從來沒有就資管計(jì)劃的投資繳納過任何稅收，這部分稅收即使要繳納，那也是該資產(chǎn)管理計(jì)劃的投資者承擔(dān)啊。現(xiàn)在140號(hào)文要求資管計(jì)劃的管理者來繳納增值稅，肯定對(duì)整個(gè)資管合同的約定、資管計(jì)劃的運(yùn)行和資管計(jì)劃的兌付收益產(chǎn)生很大的影響。如果有些2016年5月1日后的資管計(jì)劃已經(jīng)結(jié)束，券商已經(jīng)向投資者兌付收益，此時(shí)你讓券商繳納這部分增值稅，估計(jì)券商也無法承擔(dān)。

這時(shí)，也有人會(huì)說，“營改增”不是要減稅嗎，這不是增稅嗎？財(cái)政部和總局一直說，增和減一定要做一個(gè)區(qū)分，如果有些稅收本來在營業(yè)稅下你就要交而沒有交，現(xiàn)在增值稅只是規(guī)范了需要交，你不能說這是增稅。那類似資管行為在營業(yè)稅下需要交嗎？實(shí)際上，對(duì)這個(gè)問題，早在2006年《財(cái)政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》（財(cái)稅[2006]5號(hào)）就明確過：對(duì)受托機(jī)構(gòu)從其受托管理的信貸資產(chǎn)信托項(xiàng)目中取得的貸款利息收入，應(yīng)全額征收營業(yè)稅。

因此，實(shí)際上140號(hào)文規(guī)定：資管產(chǎn)品運(yùn)營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人，只是原來營業(yè)稅政策的延續(xù)。只是06年信貸資產(chǎn)證券化是用信托計(jì)劃來做的，因此用的是受托機(jī)構(gòu)，這個(gè)和資管計(jì)劃管理人是一個(gè)概念。但是，遺憾的是，這個(gè)政策在后來營業(yè)稅下一直就沒有很好的得到執(zhí)行。

這幾年，中國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)、為了規(guī)避金融監(jiān)管的各種金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)蓬勃發(fā)展，各類信托、資管產(chǎn)品規(guī)模不斷增大，大家都沒有想過稅收問題。實(shí)際上無稅或輕稅也變相地鼓勵(lì)了這個(gè)行業(yè)的蓬勃發(fā)展，這在一定程度上對(duì)降低社會(huì)融資成本也有一定積極作用。現(xiàn)在財(cái)政部和總局明確提出來了要加強(qiáng)這部分資管業(yè)務(wù)的增值稅管理了，那以前的很多政策漏洞要堵上了，這將會(huì)對(duì)整個(gè)資管行業(yè)產(chǎn)生哪些影響，以及這將會(huì)對(duì)我國社會(huì)融資成本產(chǎn)生哪些影響都需要各方仔細(xì)評(píng)估權(quán)衡了。

不管怎么樣，140號(hào)文對(duì)于資管行業(yè)影響這么大的政策僅有一句話肯定是難以執(zhí)行的。比如，雖然文件規(guī)定資管產(chǎn)品運(yùn)營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人，但資管產(chǎn)品的類別是多樣化的。

比如上面那張圖是一張典型的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的圖，如果原始權(quán)益人銀行轉(zhuǎn)讓給資管計(jì)劃的資產(chǎn)是信貸資產(chǎn)，且信貸資產(chǎn)出表后，銀行就不繳納增值稅了，那你讓券商繳納增值稅，從稅收上來講沒有問題，總要有一個(gè)人交。但是，你再把他和發(fā)票聯(lián)系起來，問題就麻煩了。難不成后期要發(fā)票時(shí)，讓券商開利息發(fā)票給初始的貸款人嗎？如果銀行繼續(xù)開增值稅發(fā)票給貸款人，但不交稅，而讓券商交稅，這也是行不通的吧。

其實(shí)，如果這里的原始權(quán)益人是融資租賃公司，融資租賃公司把一個(gè)直租業(yè)務(wù)的含稅租金收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給一個(gè)資管計(jì)劃，難不成要讓券商去按17%繳納直租業(yè)務(wù)增值稅嗎，但這時(shí)設(shè)備的增值稅進(jìn)項(xiàng)稅還在融資租賃公司啊。如果融資租賃公司轉(zhuǎn)讓給資管計(jì)劃的租金是一個(gè)不含增值稅的租金，則此時(shí)資管計(jì)劃管理人就應(yīng)該沒有增值稅繳納義務(wù)。

所以，140號(hào)文中這樣簡(jiǎn)單地一句話是無法解決問題的。這個(gè)問題需要和行業(yè)協(xié)會(huì)、金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，對(duì)于各類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，究竟如何界定行為的性質(zhì)，可否考慮在原始資產(chǎn)出表環(huán)節(jié)規(guī)定，無論原始權(quán)益人資產(chǎn)證券化后，資產(chǎn)是否出表，原始資產(chǎn)的增值稅納稅義務(wù)都不轉(zhuǎn)移，仍由原始權(quán)益人承擔(dān)，否則會(huì)極大的影響資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的政策發(fā)展。

2、上面我們說的只是一類資管業(yè)務(wù)，另一類資管業(yè)務(wù)屬于“通道”類業(yè)務(wù)，對(duì)于這一類業(yè)務(wù)，我們主要關(guān)心的的確是里面可能存在的增值稅稅基侵蝕的問題了。在營業(yè)稅下，我就寫過文章分析過，我們需要重點(diǎn)關(guān)注銀行表外理財(cái)業(yè)務(wù)對(duì)營業(yè)稅稅基侵蝕的問題了。很多銀行為規(guī)避監(jiān)管，做大資產(chǎn)規(guī)模，通過通道發(fā)放各種通道貸款。比如以下圖為例，A銀行作為委托人，委托B券商發(fā)行一款定向資管計(jì)劃，該資管計(jì)劃對(duì)實(shí)際融資人發(fā)放貸款。此時(shí)對(duì)于A銀行而言，其原來直接發(fā)放貸款取得的利息就變?yōu)榱顺钟幸豁?xiàng)資管計(jì)劃的收益。如果A銀行對(duì)這個(gè)收益不繳納營業(yè)稅，B根據(jù)140號(hào)文的最新政策規(guī)定，對(duì)于這類定向的通道類資管業(yè)務(wù)，增值稅應(yīng)該由資管計(jì)劃的管理人券商繳納，那么如果券商已經(jīng)繳納了增值稅，定向委托人從資管計(jì)劃取得的收益就不應(yīng)該再繳納增值稅了。據(jù)說這個(gè)口徑是得到總局的口頭認(rèn)可的。但是，雖然如此，140號(hào)文畢竟改變了原有的資管合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，加大了資管計(jì)劃管理人的管理成本。同時(shí)，對(duì)于那些在140號(hào)文下發(fā)前已經(jīng)結(jié)束的類似計(jì)劃，你讓券商交肯定也不公平，是否需要溝通還是讓計(jì)劃的委托人來交作為過渡更加合理呢？不管怎么樣，140號(hào)文畢竟為這類通道資管加上了一道稅收枷鎖，肯定會(huì)傳導(dǎo)到最終社會(huì)融資成本上。券商也不負(fù)責(zé)繳納，那通道貸款就完全沒有繳納流轉(zhuǎn)稅，這個(gè)就涉及到通道類資管產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)稅避稅問題了，需要我們進(jìn)行關(guān)注。

根據(jù)140號(hào)文的最新政策規(guī)定，對(duì)于這類定向的通道類資管業(yè)務(wù)，增值稅應(yīng)該由資管計(jì)劃的管理人券商繳納，那么如果券商已經(jīng)繳納了增值稅，定向委托人從資管計(jì)劃取得的收益就不應(yīng)該再繳納增值稅了。據(jù)說這個(gè)口徑是得到總局的口頭認(rèn)可的。但是，雖然如此，140號(hào)文畢竟改變了原有的資管合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，加大了資管計(jì)劃管理人的管理成本。同時(shí)，對(duì)于那些在140號(hào)文下發(fā)前已經(jīng)結(jié)束的類似計(jì)劃，你讓券商交肯定也不公平，是否需要溝通還是讓計(jì)劃的委托人來交作為過渡更加合理呢？不管怎么樣，140號(hào)文畢竟為這類通道資管加上了一道稅收枷鎖，肯定會(huì)傳導(dǎo)到最終社會(huì)融資成本上。

3、對(duì)于第三類集合資管計(jì)劃，比如某券商發(fā)行的一個(gè)FOF資管計(jì)劃，投資標(biāo)的為各類封閉式和開放式基金，或者就是一個(gè)進(jìn)行股票市場(chǎng)和債券市場(chǎng)投資的計(jì)劃，購買者是社會(huì)公眾。如果按照140號(hào)文的規(guī)定，如果資產(chǎn)管理計(jì)劃從事的業(yè)務(wù)是屬于增值稅應(yīng)稅業(yè)務(wù)，那券商就需要繳納增值稅。實(shí)際上這個(gè)問題，前期對(duì)券商檢查時(shí)就涉及，但大家基本擱置了?，F(xiàn)在140號(hào)文明確提出來了，你讓券商交，但對(duì)開放式基金是免的，那券商這類計(jì)劃就無法做了。金融行業(yè)的充分競(jìng)爭(zhēng)更加無法容忍稅負(fù)不公平問題。

4、最后，我們需要意識(shí)到復(fù)雜的金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)更加會(huì)使得140號(hào)文在落地過程中產(chǎn)生很多不確定性的征稅結(jié)果，比如：                                正如中國證監(jiān)會(huì)副主席李超所說，中國資管產(chǎn)品互相借用“通道”，產(chǎn)品互相嵌套、交叉持有。比如，A銀行購買資管計(jì)劃1，資管計(jì)劃1對(duì)融資人放貸。購買后，A銀行立刻將該資管計(jì)劃的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給資管計(jì)劃2，而B銀行是通過發(fā)行一款表外理財(cái)產(chǎn)品的形式投資資管計(jì)劃2。對(duì)于這種類型的同業(yè)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，誰來繳納增值稅呢？在最末端，即最靠近基礎(chǔ)資產(chǎn)的那個(gè)資管環(huán)節(jié)，相對(duì)比較容易判斷。比如，券商1作為管理人，知道資管計(jì)劃1投資的是一個(gè)貸款類資產(chǎn)，應(yīng)該繳納增值稅，那由券商1繳納。

此時(shí)，券商1繳納了，A銀行是否需要繳納，資管計(jì)劃2投資的是一個(gè)資管計(jì)劃受益權(quán)，那券商2是否需要繳納這個(gè)增值稅呢？B銀行發(fā)行保本理財(cái)產(chǎn)品，其投資資管計(jì)劃2取得的收益又是否需要繳納增值稅呢？最后，客戶購買的保本理財(cái)產(chǎn)品，最終取得保本理財(cái)產(chǎn)品收益又是否需要繳納增值稅呢？如果這個(gè)環(huán)節(jié)每一道都要繳納增值稅，那就征稅征到天上去了，整個(gè)資管計(jì)劃肯定沒法玩了。但即使我們現(xiàn)在說，按照現(xiàn)在口徑，只要券商1把增值稅繳納了，A銀行、券商2和B銀行應(yīng)該不需要再繳納，但客戶購買B銀行發(fā)行的保本理財(cái)產(chǎn)品兌付收益根據(jù)140號(hào)文還是需要繳納增值稅啊。所以，還是不可避免地存在增值稅的重復(fù)征稅問題。

所以，這其中的問題是很復(fù)雜的，140號(hào)文的這條規(guī)定過于簡(jiǎn)單了。在實(shí)務(wù)操作中仍有較多問題需要進(jìn)一步明確和探索，我們私募工坊和賢思律師事務(wù)所將繼續(xù)跟進(jìn)契約型基金相關(guān)動(dòng)態(tài)，為私募客戶及投資者提供優(yōu)化的法律解決方案。