互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和應(yīng)用，依賴于先進(jìn)的、強(qiáng)大的技術(shù)支撐?；ヂ?lián)網(wǎng)的全球連接和彼此交互特性，又使得基于互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)措施具有越來(lái)越普遍、廣泛的影響力?；ヂ?lián)網(wǎng)的基本技術(shù)是計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)，而軟件技術(shù)的快速發(fā)展、迅速應(yīng)用，以及軟件產(chǎn)品在法律意義上的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的滯后、缺乏，又使得這些技術(shù)措施的研發(fā)和應(yīng)用缺乏必要的規(guī)范性。對(duì)于越先進(jìn)的技術(shù)，用戶就越只能專注于使用，無(wú)法了解功能背后的技術(shù)門(mén)道，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也同樣使得大部分用戶對(duì)其所使用的功能背后的深?yuàn)W技術(shù)背景幾乎一無(wú)所知，完全任由技術(shù)開(kāi)發(fā)商們的擺布。所有這些已影響互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序和用戶的應(yīng)用。

一、技術(shù)措施的應(yīng)用形式是發(fā)展的

一般提到技術(shù)措施，人們一般容易聯(lián)想到我國(guó)著作權(quán)法中所禁止的“故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。著作權(quán)法所稱的該技術(shù)措施，是指著作權(quán)人為保護(hù)其權(quán)利所采取的控制他人訪問(wèn)和使用作品的技術(shù)手段，常用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，但不限于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。著作權(quán)法所禁止的一般就是故意避開(kāi)或破壞這些技術(shù)措施的技術(shù)措施。

本文所討論的主要是基于互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的軟件技術(shù)措施，而不討論單獨(dú)的軟件技術(shù)。此處討論的技術(shù)措施廣義上包括所有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，而不限于該技術(shù)措施的特定用途。比如“蜘蛛程序”，可以稱為是一種技術(shù)措施，最后成為具有巨大影響力的互聯(lián)網(wǎng)搜索行業(yè)的技術(shù)基礎(chǔ)。另如，攔截彈出頁(yè)面的技術(shù)，既可用于用戶攔截彈出廣告，也可用于攔截其他公司的軟件安裝彈出框?？梢?jiàn)，這些技術(shù)措施的應(yīng)用形式是發(fā)展的，開(kāi)始可能是小打小鬧、屬于雕蟲(chóng)小技，最后也可能發(fā)展為一個(gè)獨(dú)立行業(yè)，有的可以用于合法用途，同時(shí)也可用于非法用途。

二、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)措施的分類

從不同的角度，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)措施有不同的分類，比如：

1、按照技術(shù)措施的重要性，可分為基本功能性技術(shù)措施和附屬功能性技術(shù)措施。

前者是指實(shí)現(xiàn)該技術(shù)的主要基本功能而采取的技術(shù)措施，后者只為了基本功能更好地實(shí)現(xiàn)而采取的輔助技術(shù)措施。如電子郵件系統(tǒng)軟件，收發(fā)郵件及郵件管理等技術(shù)措施屬于基本功能，防垃圾郵件、過(guò)濾等技術(shù)措施屬于附屬功能。

2、按照技術(shù)措施的對(duì)外特性，可分為消極防御性技術(shù)措施、積極防御性技術(shù)措施、攻擊型技術(shù)措施。

消極防御性技術(shù)措施，是指針對(duì)外來(lái)的破壞，能夠通過(guò)該措施進(jìn)行某種程度的阻礙，但無(wú)論阻礙是否成功，一般都對(duì)該外來(lái)的技術(shù)措施并無(wú)影響，比如普通加密措施。積極防御性技術(shù)措施，是指針對(duì)可能或必然產(chǎn)生的外來(lái)破壞，通過(guò)判斷和識(shí)別，先行制止該破壞行為的發(fā)生，其中有可能對(duì)該外來(lái)的技術(shù)措施進(jìn)行“先發(fā)制人”的破壞，比如殺毒軟件的查毒和殺毒。攻擊型技術(shù)措施，是指以破壞對(duì)方為目的、對(duì)其自身正當(dāng)功能毫無(wú)必要(或者其自身并無(wú)破壞對(duì)方之外的其他功能)的技術(shù)措施，典型的如病毒程序。

3、按照技術(shù)措施在相應(yīng)軟件中的作用，可分為必要技術(shù)措施和非必要技術(shù)措施。

必要技術(shù)措施是指實(shí)現(xiàn)軟件基本功能所必不可少的技術(shù)措施，而非必要技術(shù)措施，是指對(duì)該軟件的正常功能而言，該技術(shù)措施并非必不可少。

4、按照技術(shù)措施的生效方式，可以分為客戶端控制技術(shù)措施和系統(tǒng)性控制技術(shù)措施。

客戶端控制技術(shù)措施，往往是由用戶安裝客戶端軟件并能夠有效選擇和卸載來(lái)實(shí)現(xiàn)的技術(shù)措施，而系統(tǒng)性控制技術(shù)措施，是指在用戶不知情的情況下自動(dòng)生效、被迫安裝或安裝后無(wú)法選擇、卸載的技術(shù)措施。比如，廣告攔截常是前者，設(shè)置鏈接常是后者。還有一些系統(tǒng)控制性技術(shù)措施，比如捆綁安裝，如果某用戶安裝了某公司的一種產(chǎn)品，則被迫安裝該公司的另一個(gè)產(chǎn)品，否則原來(lái)的產(chǎn)品就無(wú)法再使用。這就有可能涉及到侵犯消費(fèi)者權(quán)益和壟斷問(wèn)題。

5、按照技術(shù)措施的功能和目的，可分為善意技術(shù)措施和惡意技術(shù)措施。

如果技術(shù)措施是為了滿足社會(huì)正常的需求或?yàn)榱藵M足法律的規(guī)定而采取的，一般是善意的技術(shù)措施。否則，如果是出于非法目的而采取的，就是惡意的。如關(guān)鍵詞過(guò)濾技術(shù)，如果是公眾BBS系統(tǒng)正常使用，就可能是善意的，而如果是用于控制公眾對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的網(wǎng)站的訪問(wèn)，或者是在搜索中控制公眾對(duì)信息的正常獲取，就可能是惡意的。應(yīng)該說(shuō)明的是，如果善意的技術(shù)措施被他人不可控地用于非法目的，則不能隨意確定為惡意技術(shù)措施，如用戶用即時(shí)通訊技術(shù)傳輸淫穢資料。但如果某軟件專門(mén)用于供公眾搜索淫穢資料，就可能是惡意的。

6、按照相關(guān)技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r，可分為無(wú)法克服的技術(shù)措施和可以克服的技術(shù)措施。

前者是指由于受到當(dāng)前硬件、軟件技術(shù)的限制，有些技術(shù)問(wèn)題無(wú)法解決，或者說(shuō)需要經(jīng)過(guò)發(fā)現(xiàn)后才能解決。典型的如一些軟件的Bug，是設(shè)計(jì)和編寫(xiě)軟件時(shí)無(wú)法克服的，有可能因此而導(dǎo)致一些技術(shù)問(wèn)題，但無(wú)法一開(kāi)始就予以克服。后者是指該技術(shù)措施是可以取消的、可以替換的，或者比照同等替換的第三方技術(shù)而言，是可以克服的。

三、判斷技術(shù)措施合法性的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行初步分類，有利于對(duì)紛繁復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)措施進(jìn)行合法性判斷。此處所指的合法性，應(yīng)綜合考慮技術(shù)措施的目的和動(dòng)機(jī)、效果和影響、法律的明確強(qiáng)制性規(guī)定等因素。

由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用極快，而立法、司法相對(duì)滯后，因此判斷互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)措施的合法性應(yīng)比一般技術(shù)措施倍加謹(jǐn)慎。這是雙刃劍，既可能促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，也可能因不慎而阻礙甚至扼殺某個(gè)領(lǐng)域的技術(shù)措施所帶來(lái)的良好社會(huì)效果。特別是在互聯(lián)網(wǎng)的條件下，人們的預(yù)見(jiàn)能力大為降低，今天的預(yù)計(jì)和判斷與明天的現(xiàn)實(shí)可能完全相反。

四、判斷互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)措施的合法性應(yīng)比一般技術(shù)措施倍加謹(jǐn)慎。

尤其是考慮到互聯(lián)網(wǎng)的生命力就在于其開(kāi)放性的環(huán)境，以及由此煥發(fā)出的商業(yè)和技術(shù)創(chuàng)造力，并且考慮到中國(guó)在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領(lǐng)域與世界水平相對(duì)差距較小，因此，在目前我國(guó)判斷技術(shù)措施的合法性，應(yīng)更多地考慮其是否具有現(xiàn)實(shí)或潛在的強(qiáng)大公眾需求和商業(yè)應(yīng)用前景，是否損害公眾利益，是否影響網(wǎng)絡(luò)安全，而不應(yīng)該更多地考慮競(jìng)爭(zhēng)是否充分、是否存在壟斷等相對(duì)利益的問(wèn)題，多關(guān)注國(guó)家、社會(huì)、行業(yè)和公眾利益，少關(guān)注局部或個(gè)體利益，在合法性的判斷上采取較寬松的標(biāo)準(zhǔn)，先扶植、發(fā)展和商業(yè)性應(yīng)用起來(lái)再說(shuō)。筆者反對(duì)在該領(lǐng)域采取技術(shù)和秩序上的保守主義，害怕秩序被打破，擔(dān)心技術(shù)濫用和引起不公平。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展就是在不斷地打破秩序的過(guò)程中建立秩序，在短暫和表面的不公平中尋找實(shí)質(zhì)性公平。不這么做就可能窒息互聯(lián)網(wǎng)的生命力。

技術(shù)措施的違法性與其后果密切相關(guān)，目前來(lái)看，?？蛇m用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、民法（尤其物權(quán)）、合同法等法律，同時(shí)可能適用著作權(quán)法等具有明確規(guī)定的法律。

根據(jù)上述分類，基本功能性技術(shù)措施常不具有違法性，只要該技術(shù)措施能滿足正常的社會(huì)公眾需求，具有商業(yè)應(yīng)用前景，不具有不可逆的破壞性，就應(yīng)該認(rèn)定為合法的技術(shù)措施。典型的如廣告框攔截技術(shù)。對(duì)這一類技術(shù)措施尤其不容易識(shí)別，在大規(guī)模的商業(yè)化應(yīng)用甚至成為一種行業(yè)之前，其價(jià)值很難讓人充分意識(shí)到。比如搜索、鏈接，在其產(chǎn)生的早期也許并不是都能意識(shí)到其日后的風(fēng)光，也有可能被作為“異端”而認(rèn)定為非法。因此，判斷此類技術(shù)措施時(shí)，尤其有必要看大方向、大趨勢(shì)。如果這種技術(shù)措施不是攻擊型的、惡意的，尤其是如果屬于客戶端控制的，那么常應(yīng)認(rèn)定為合法。

消極防御型的技術(shù)措施（如登陸密碼之類）常不會(huì)是非法的，而攻擊型的常是非法的（除非是殺毒這一類的“以毒攻毒”），著作權(quán)法中的關(guān)于破壞權(quán)利技術(shù)措施的行為就屬此類（其中的合理使用屬于法律明確規(guī)定的攻擊型技術(shù)措施的例外）。攻擊型技術(shù)措施的合法性應(yīng)由法律明確規(guī)定。

積極防御型技術(shù)措施的合法性就存在很大的模糊空間，存在合法性和善意惡意不確定的狀況。如果防御的對(duì)象是假象的、不存在的，或者是被夸大的，那么這就成了攻擊型的技術(shù)措施。如果防御行為超出必要限度，就成了非必要技術(shù)措施，其違法可能性就增大。非必要技術(shù)措施一般只能是消極防御型的，否則違法的可能性就大增。

無(wú)法克服的技術(shù)措施，即使對(duì)他人或用戶具有一定的不良影響，但只要其益處是主要的，那么就應(yīng)該允許其存在，就是合法的。

還有一些其它標(biāo)準(zhǔn)可用于判斷技術(shù)措施合法性，比如同等替換的第三方軟件情況，該技術(shù)措施對(duì)用戶是否必要，用戶是否足以享有知情權(quán)和選擇權(quán)。

五、非法技術(shù)措施的法律后果

技術(shù)措施一旦被認(rèn)定非法，最直接的后果就是停止該行為（其它民事法律責(zé)任，或行政責(zé)任、刑事責(zé)任在此不贅述）。而要準(zhǔn)確要求其停止該行為，就首先要認(rèn)準(zhǔn)這在技術(shù)上到底屬于什么樣的行為。這在實(shí)踐中很不容易做到。實(shí)踐中常只能先捕捉現(xiàn)象，有時(shí)候甚至對(duì)現(xiàn)象的取證都很難，而對(duì)現(xiàn)象進(jìn)行技術(shù)分析就更難，沒(méi)有軟件的源代碼常難以做到，而非法技術(shù)措施的提供者又不可能主動(dòng)提供。 在此情況下需要一些強(qiáng)制措施以了解技術(shù)措施的真相。

由于技術(shù)手段花樣翻新，對(duì)于非法技術(shù)措施，不應(yīng)只制裁所取證到的具體表現(xiàn)形式的技術(shù)措施，而應(yīng)該包括禁止采取相同或類似功能、效果的技術(shù)措施。因此，對(duì)于認(rèn)定為非法的技術(shù)措施，先要準(zhǔn)確判斷和描述該技術(shù)措施行為的具體情況，包括其技術(shù)手段、功能或效果特征，在此基礎(chǔ)上可采取不同的措施，比如責(zé)令取消特定技術(shù)措施，責(zé)令修改特定技術(shù)措施等。