近期，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》剛剛通過，按照慣例，一些學者、實務界人士和媒體紛紛就其“亮點”發(fā)表了高見。如果我們對互聯(lián)網(wǎng)及其廣告行業(yè)比較熟悉，經(jīng)過仔細分析后會發(fā)現(xiàn)情況并非那么樂觀。
一、《暫行辦法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告的類型規(guī)定標準不一、不夠詳細，不利于對未來的執(zhí)法和行業(yè)行為進行規(guī)范。
按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告?！蔽艺J為，互聯(lián)網(wǎng)對廣告主要從技術上和媒介上對廣告的制作和發(fā)布產生影響，所以對互聯(lián)網(wǎng)廣告應當從媒介和技術手段上進行統(tǒng)一分類。但是，該規(guī)定中的分類標準并不統(tǒng)一、存在理解上的歧義。其中：（一）推銷商品或者服務的含鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告。此條規(guī)定重點不詳，到底是“鏈接”，還是“文字、圖片或視頻”？如果是“鏈接”，則強調媒介，如果是后者，就沒有什么意義啦。（二）推銷商品或者服務的電子郵件廣告。此種規(guī)定看似則重媒介---電子郵件，但也可以有三種解讀：一是電子郵箱服務提供者在用戶的電子郵箱頁面上所展示的各種廣告；二是電子郵件發(fā)送者所發(fā)送的電子郵件頁面內容屬于廣告；三是電子郵件發(fā)送者發(fā)送電子郵件的標題本身構成廣告。（三）推銷商品或者服務的付費搜索廣告，本條規(guī)定算是搜索。但是沒有區(qū)分付費搜索結果的頁面展示和頁面上包含的鏈接地址所指向的目標網(wǎng)站或網(wǎng)頁上的內容。從邏輯上講，此處應該僅指付費搜索結果的頁面展示，而搜索結果頁面上有關鏈接地址所指向的目標網(wǎng)站或網(wǎng)頁則是一種在形式上獨立于付費搜索之外的一種獨立互聯(lián)網(wǎng)廣告形式。至于（四）的規(guī)定，則不知何物。
既然是有關互聯(lián)網(wǎng)廣告的部門規(guī)章，從統(tǒng)一認識和便于執(zhí)法的角度上講，本條應該按照廣告發(fā)布的媒介盡可能詳細作出規(guī)定，據(jù)此，可以規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括但不限于推銷商品或服務的各種網(wǎng)站、網(wǎng)頁、應用程序、鏈接標志、電子郵件（內容、附件、標題）廣告、付費搜索結果展示、彈窗頁面、博客以及各種及時社交工具上發(fā)布和展示的有關商品或服務信息、網(wǎng)店上的有關商品或服務交易量信息等，這些都屬于典型的互聯(lián)網(wǎng)廣告形式。當然，為了應對以后出現(xiàn)的新型互聯(lián)網(wǎng)廣告形式，最后（五）的兜底性規(guī)定必不可少。
二、對于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者的規(guī)定存在邏輯瑕疵和與廣告法不一致的問題。
關于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者，我認為，它在本質上是為別人展示有關推銷商品或服務信息的平臺或者媒介。而《暫行辦法》第11條的規(guī)定完全是顛倒邏輯關系的做法。把“能夠核對廣告內容、決定廣告發(fā)布”作為認定廣告發(fā)布者的要件的做法不僅屬于畫蛇添足，而且會造成實踐中理解上的混亂。另外，此條規(guī)定要求廣告發(fā)布者對廣告內容進行“核對”而非“審核”也是有問題的。對此問題，廣告法第34條采用的是“審核”和“查驗”，而沒有“核對內容”字樣。
第12條的第三款有關“互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應當配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應當設立專門機構，負責互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查”的規(guī)定似乎與第11條有關自然人個人也可以成為廣告發(fā)布者的規(guī)定相矛盾。事實上，目前互聯(lián)網(wǎng)用戶個人通過各種社交平臺（尤其是微博、微信）發(fā)布廣告的現(xiàn)象已經(jīng)非常普遍，這類群體事實上就是廣告發(fā)布者。因此，按照此條的規(guī)定，這些個人由于無法做到，又難以成為廣告發(fā)布者。所以，立法無需做這種規(guī)范，只需要所有的廣告發(fā)布者承擔廣告法上有關查驗和審核義務即可，違反此義務，即要承擔相應的法律責任。這樣，作為廣告發(fā)布者，如果因為沒有履行相應的查驗、審核義務，就要為此承擔相應的法律責任的話，就不敢隨便發(fā)布廣告了。
三、本來無需規(guī)定的主體牽扯進來，不僅于事無助，反而會帶來理解和執(zhí)法上的困惑。
在我看來，第13、14、15條的規(guī)定不僅屬于多余的內容，而且還會引起理解上的不必要的紛擾。實際上，不僅廣告法上的主體只有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者這三類主體，而且，從廣告的實際制作、經(jīng)營和發(fā)布環(huán)節(jié)，也只有這三類主體。而《暫行辦法》的第13、14條規(guī)定的“廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺”等并不是獨立的廣告法主體，它們要么是廣告主，要么是廣告經(jīng)營者，要么是廣告發(fā)布者，要么是它們各自的代理人，它們不具有獨立的廣告法主體地位，因此不僅沒有什么實際意義[1]，而且還會導致理解上的困惑，進而可能影響規(guī)范的實施效果。
四、《暫行辦法》第17條的規(guī)定也讓人匪夷所思。
按照該條規(guī)定，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發(fā)布違法廣告的，應當予以制止”。一方面，從該條的前半段即，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務”的規(guī)定來看，真是令人難以理解！按照該條的字面理解，“為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務”不屬于其“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動”之范疇。那么，我們據(jù)此可以反問：何謂“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動”？如果為他人的互聯(lián)網(wǎng)廣告提供發(fā)布或展示服務不算是“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動”的話，那么，也只能做狹隘理解，即“互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動”的主體只有廣告主和廣告經(jīng)營者了。果真如此的話，干嘛要在此處做如此規(guī)定？另一方面，從該條的后半部分來看，該主體事實上又是廣告發(fā)布者。但是，按照其邏輯，該條所規(guī)定的主體又不同于其他（互聯(lián)網(wǎng)）廣告發(fā)布者，即該類主體屬于僅僅提供信息服務而未參與廣告經(jīng)營活動的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。這么說來，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者還可以分為兩類：一類是參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動的廣告發(fā)布者；一類是未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動、僅僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。如此的話，又會與根據(jù)前半段所推出的結論相矛盾。
之所以會出現(xiàn)如此令人匪夷所思的規(guī)定，應該是與《暫行辦法》的起草者混淆了互聯(lián)網(wǎng)上的兩類主體，即信息內容提供者（ICP）和網(wǎng)絡中介服務提供者（ISP）有關。從中文“網(wǎng)絡服務”的內涵上講，所謂的網(wǎng)絡服務提供者應該區(qū)分為網(wǎng)絡內容（信息）服務提供者（ICP）和網(wǎng)絡中介服務提供者兩類。顯然，為他人的互聯(lián)網(wǎng)廣告提供展示或發(fā)布服務的主體只能叫作“網(wǎng)絡中介服務提供者（ISP）”，而不能稱作“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者（ICP）”。類似的這種認識混亂現(xiàn)象在包括侵權責任法第36條等在內的其他立法上也有體現(xiàn)[2]。
五、對搜索引擎競價排名問題規(guī)定的可操作性需要進一步細化。
搜索引擎業(yè)務中的競價排名展示業(yè)務屬于廣告法上的廣告發(fā)布（行為）在理解上應該沒有任何問題。不過，對于所謂的付費搜索問題，在實際操作中，搜索引擎服務提供者很容易將付費搜索結果和自然搜索結果混在一起，以逃避法律和監(jiān)管。比如說，它可能也會按照要求把一些付費搜索結果標準為廣告，但是，也可能同時把一些（乃至更多的）付費結果與自然搜索結果混在一起，或者同時對一些付費搜索結果不進行明確標注。這樣，表面上看既可以給人以守法（按照《暫行辦法》等規(guī)范的要求進行了標注）的效果，又可以規(guī)避《暫行辦法》等規(guī)范要求，把一些付費搜索結果混淆在自然搜索結果中，或者不對一部分付費搜索結果進行標注。為此，我再次建議未來立法應當要求搜索引擎服務提供商把搜索引擎的算法在主管機關進行備案。一旦出現(xiàn)付費搜索和自然搜索結果混淆糾紛等情況時，執(zhí)法機關可以根據(jù)備案的算法來判定搜索引擎服務提供者是否作弊。
