一、一般情況代持協(xié)議認(rèn)定有效

法律規(guī)定：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）（以下稱《公司法司法解釋三》）第二十五條第一款：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！?/p>

最高院在《公司法司法解釋三》中對(duì)有限公司的股權(quán)代持協(xié)議的效力做了一般認(rèn)定，即在無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形下，有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義股東之間的股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)為有效。

對(duì)于股份公司的股權(quán)代持，審判實(shí)務(wù)中基于股份公司更強(qiáng)的資合性特點(diǎn)，一般會(huì)參照適用上述司法解釋的規(guī)定（參見(jiàn)浙江永嘉縣法院2016）浙0324民初79號(hào)判決）。而對(duì)于特殊企業(yè)如外商投資企業(yè)或其他有行業(yè)準(zhǔn)入要求的企業(yè)，實(shí)際出資人與名義股東之間的股權(quán)代持協(xié)議的效力如何認(rèn)定，《公司法司法解釋三》中并沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定。對(duì)于這些特殊企業(yè)股權(quán)代持協(xié)議的效力問(wèn)題，應(yīng)結(jié)合其他法律規(guī)范具體分析。

二、特殊企業(yè)中的股權(quán)代持的特別對(duì)待

1.外商投資企業(yè)

法律規(guī)定：最高院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》第十五條：“合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無(wú)效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效或者未生效的，人民法院不予支持?！?/p>

《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》第二條：“外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更，不涉及國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，適用本辦法?！?/p>

案例參考一：吳志文與珠海市格凌實(shí)業(yè)有限公司、珠海市天健飲水設(shè)備有限公司、盛菊明合同糾紛上訴案（2013粵高法民四終字第29號(hào)）

裁判要旨：關(guān)于合同的效力問(wèn)題：黃志奇作為香港居民，其投資的格凌公司和天健公司并非法律和行政法規(guī)禁止外資準(zhǔn)入的企業(yè)，上述合同、協(xié)議未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

案例參考二：華懋金融服務(wù)有限公司與中國(guó)中小企業(yè)投資有限公司委托投資糾紛上訴案（2002民四終字第30號(hào)）

裁判要旨：華懋公司為香港金融服務(wù)公司，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)作為境外機(jī)構(gòu)實(shí)施管理。華懋公司委托中小企業(yè)公司投資入股中國(guó)民生銀行的行為，顯然違反了內(nèi)地金融管理制度的強(qiáng)制性規(guī)定。從雙方簽訂和履行合同的整個(gè)過(guò)程可以看出，當(dāng)事人對(duì)于法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是明知的，雙方正是為了規(guī)避法津規(guī)定，采取“委托投資"的方式，使得華懋公的投資行為表面上合法化。雙方的行為屬于《民法通則》和《合同法》規(guī)定的"以合法形式掩蓋非法目的”的行為。因此，雙方簽訂的《委托書》、《補(bǔ)充委托書》、《借款協(xié)議》和《補(bǔ)充借款協(xié)議》均應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

律師解讀：在《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》出臺(tái)后，我國(guó)外商投資企業(yè)的設(shè)立與變更從審批制變?yōu)樨?fù)面清單加備案制，但這并不影響對(duì)于股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定。從最高院對(duì)外商投資企業(yè)股權(quán)代持的態(tài)度中，可以發(fā)現(xiàn)是否經(jīng)過(guò)審批并不是影響股權(quán)代持協(xié)議效力的決定因素。如無(wú)法律、行政法規(guī)規(guī)定的無(wú)效情形的，外商投資企業(yè)中的股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)為有效。需要注意的是，能否以《合同法》第五十二條第三項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”，即通過(guò)代持股躲避外資法律監(jiān)管來(lái)否定外商投資股權(quán)代持協(xié)議的效力？筆者認(rèn)為不能一概而論。首先，我國(guó)關(guān)于外商投資的法律規(guī)定并沒(méi)有強(qiáng)制限制投資的組織形式，通過(guò)間接投資的方式進(jìn)行投資是否是非法的仍需結(jié)合其他因素。如果外商投資的行業(yè)屬于法律和行政法規(guī)禁止外資進(jìn)入的行業(yè)，為了規(guī)避法律規(guī)定的禁止性規(guī)定，其通過(guò)股權(quán)代持的形式使其表面合法化，這屬于《合同法》第五十二條中的“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效。如果外商投資的行業(yè)不屬于法律禁止進(jìn)入的行業(yè)，則不應(yīng)認(rèn)定協(xié)議無(wú)效。前文最高法關(guān)于外商投資的司法解釋同樣印證了該點(diǎn)。

2. 上市公司

（1）一般認(rèn)定有效

法律規(guī)定：《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條：“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。”

案例參考三：侯東方與江蘇沙鋼股份有限公司、姜兆南侵權(quán)責(zé)任糾紛案（2015蘇商終字第00437號(hào)）

裁判要旨：侯東方等25人與姜兆南簽訂的上市公司《委托投資協(xié)議》不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的無(wú)效情形，應(yīng)為合法有效。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》為部門規(guī)章而非法律或者行政法規(guī)，故沙鋼股份公司依據(jù)該辦法主張案涉《委托投資協(xié)議》無(wú)效的上訴理由不能成立。

律師解讀：上市公司中的股權(quán)代持問(wèn)題一直是證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的重點(diǎn)?！妒装l(fā)辦法》中要求的“發(fā)行人股權(quán)清晰”的規(guī)定，也成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司股權(quán)代持的法律依據(jù)。但我國(guó)《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)中并沒(méi)有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為是無(wú)效的，因此證監(jiān)會(huì)在監(jiān)管的過(guò)程中只要求公司對(duì)代持行為進(jìn)行清理，而不涉及協(xié)議有效性的問(wèn)題。但需注意的是，上市公司未盡信息披露義務(wù)，隱瞞股權(quán)代持仍要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

（2）特殊主體的股權(quán)代持無(wú)效

法律規(guī)定：《證券法》第四十三條：“證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈(zèng)送的股票。”

第四十五條：“為股票發(fā)行出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見(jiàn)書等文件的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后六個(gè)月內(nèi)，不得買賣該種股票?！?/p>

《公司法》第一百四十一條：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定?！?/p>

律師解讀：根據(jù)《證券法》第四十三條、第四十五條規(guī)定，證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證監(jiān)會(huì)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)被禁止借他人名義持有上市公司股票。為股票發(fā)行出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見(jiàn)書等文件的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員為規(guī)避《證券法》第四十五條的規(guī)定而為股權(quán)代持的，屬“以合法形式掩蓋非法目的”，該股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效。

另外，結(jié)合《公司法》對(duì)發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定，若上市公司（包括其他股份公司）中的上述人員通過(guò)代持的形式規(guī)避對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定，則同樣構(gòu)成以“合法形式掩蓋非法目的”，該股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)為無(wú)效合同。（參考案例二中最高院的觀點(diǎn)）

 三、基于其他特殊身份引起的股權(quán)代持效力問(wèn)題——以公務(wù)員為例

1. 公務(wù)員違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的股權(quán)代持協(xié)議是否有效？

除了前文所述特殊企業(yè)中的股權(quán)代持效力問(wèn)題外，我國(guó)法律還基于某些主體的特殊身份（如國(guó)家公務(wù)人員），對(duì)其投資行為做了限制。

法律規(guī)定：

《公務(wù)員法》第五十三條第十四項(xiàng)規(guī)定：“禁止國(guó)家工作人員經(jīng)營(yíng)、辦企業(yè)以及參與其他盈利性的活動(dòng)?！?/p>

《公務(wù)員法》第一百零二條：“公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員在離職三年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營(yíng)利性活動(dòng)?！?/p>

參考案例四：北京問(wèn)日科技有限公司與高興股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書（北京市第一中級(jí)人民法院 2015一中民商終字第5296號(hào)）

裁判要旨：故本院對(duì)問(wèn)日公司的上訴理由做如下具體認(rèn)定： ......其次，公務(wù)員法中的相關(guān)規(guī)定屬管理性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，若高興違反上述法律規(guī)定，可按公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但并不導(dǎo)致本案的持股協(xié)議書無(wú)效。

參考案例五：吳紹勇等與香格里拉縣康特鉬礦業(yè)有限責(zé)任公司等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案（云南省高級(jí)人民法院 2007云高民二終字第183號(hào)）

裁判要旨：原審法院認(rèn)為：5.關(guān)于陳特康、周建平、葉岳平隱瞞國(guó)家公務(wù)員身份取得股東資格的問(wèn)題?！豆痉ā穼?duì)成為股東沒(méi)有身份上的限制，《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》第三十一條（十三）規(guī)定了國(guó)家公務(wù)員不得經(jīng)商、辦企業(yè)以及參與其他營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。該條款是對(duì)國(guó)家公務(wù)員的行為規(guī)范所作的禁止性規(guī)定，但對(duì)依《公司法》取得的股東資格沒(méi)有約束力。陳特康、周建平、葉岳平的經(jīng)商行為應(yīng)由其所在黨政機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定處理，不應(yīng)受《公司法》的調(diào)整。”

本院認(rèn)為：雖陳特康、周建平、葉岳平作為公務(wù)員成為公司股東違反《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第五十三條關(guān)于公務(wù)員不得從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)的規(guī)定，但該行為應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)予以處理，并不能因此而認(rèn)定其原始股東資格的不存在。

律師解讀：實(shí)務(wù)審判中，有的法院認(rèn)為公務(wù)員不得經(jīng)商的法律規(guī)定屬于管理性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，不屬于合同法五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的無(wú)效情形，應(yīng)認(rèn)定股權(quán)代持有效。但是否存在“以合法形式掩蓋非法目的”的無(wú)效情形，案例四、案例五的判決中沒(méi)有提及。筆者認(rèn)為可結(jié)合參考案例二中最高院的裁判觀點(diǎn)，公務(wù)員為規(guī)避法律法規(guī)禁止性規(guī)定進(jìn)行股權(quán)代持的，同樣應(yīng)認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”，進(jìn)而否定股權(quán)代持協(xié)議的效力。

2. 以自己合法財(cái)產(chǎn)依法買賣股票而為股權(quán)代持的，協(xié)議有效

法律規(guī)定：《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人證券投資行為若干規(guī)定》第三條：“黨政機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人可以買賣股票和證券投資基金。在買賣股票和證券投資基金時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定···”

律師解讀：隨著我國(guó)證券市場(chǎng)法制化的發(fā)展，國(guó)家有限制地放寬了對(duì)黨政機(jī)關(guān)工作人員買賣股票的禁令，在一定條件下允許黨政機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人依法投資證券市場(chǎng)，買賣股票和證券投資基金。此時(shí)，其與他人簽訂的股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)為有效。

四、小結(jié)

股權(quán)代持協(xié)議的效力是股權(quán)代持糾紛中的首要問(wèn)題，最高人民法院在《公司法司法解釋三》中實(shí)際上明確了“有效為原則，無(wú)效為例外”的審判規(guī)則。股權(quán)代持問(wèn)題雖屬商法領(lǐng)域，但股權(quán)代持系內(nèi)部法律關(guān)系。在認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議的效力時(shí)，應(yīng)采取審慎的態(tài)度，充分尊重雙方意思自治，不能輕易認(rèn)定合同無(wú)效。