李穎法官清華大講堂系列講座圍繞“商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)”這一主題展開。李法官結(jié)合自身審理網(wǎng)絡(luò)游戲商標(biāo)侵權(quán)案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，闡述了她對于“商標(biāo)意義上的使用的認(rèn)定”、“相同相似商品或服務(wù)類別的判斷”、“商標(biāo)相同類似的判斷”、“混淆的判斷”、“游戲案件中訴訟禁令的適用”、“游戲平臺上的責(zé)任認(rèn)定”等問題的理解和看法。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展概況及網(wǎng)絡(luò)游戲商標(biāo)案件審判情況概述

李法官首先介紹了網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展概況和網(wǎng)絡(luò)游戲商標(biāo)案件審判情況。她指出，中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場整體銷售收入已經(jīng)由2005年的40億元飆升至1407億元，用戶規(guī)模極其龐大。中國網(wǎng)絡(luò)游戲從形式內(nèi)容上可以分為休閑游戲、角色扮演、動(dòng)作游戲、策略游戲、棋牌游戲、卡牌游戲、其他游戲，從載體上可以分為客戶端游戲、網(wǎng)頁游戲、社交游戲、移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲、電視游戲、H5游戲、VR游戲。2014年1月至2015年12月，北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)網(wǎng)絡(luò)游戲商標(biāo)侵權(quán)案件共計(jì)17件，其中，撤訴12件，調(diào)解2件，判決2件，移送1件。上述案件呈現(xiàn)出以下六個(gè)特點(diǎn)：（1）和解結(jié)案多，判決案件少；（2）手游商標(biāo)侵權(quán)多，都是手游侵犯端游或其它手游的注冊商標(biāo)權(quán)；（3）禁令獲得難度大，法院采取積極慎重態(tài)度；（4）混合案由情況增多，一案中起訴侵犯多種知識產(chǎn)權(quán)的情況較多；（5）侵權(quán)賠償數(shù)額多由法院酌定，判賠力度日益加大；（6）停止侵權(quán)僅是停止使用游戲名稱，并不會判令停止整個(gè)游戲運(yùn)營。

二、商標(biāo)意義上使用的認(rèn)定和案例

對于“網(wǎng)絡(luò)游戲APP名稱的商標(biāo)侵權(quán)問題”，李法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回歸本源，依據(jù)傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行判定。她指出，APP名稱作為網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品顯著識別部分，一定程度上能夠發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分功能。如果APP名稱本身是商品的通用名稱或者具有描述性含義，系描述服務(wù)功能、用途等，則需要判斷是否構(gòu)成非商標(biāo)性使用。如果一旦判定構(gòu)成非商標(biāo)使用，法院則不考慮其它侵權(quán)構(gòu)成要件。

在新浪“拍客”商標(biāo)被訴侵權(quán)案中，一審法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)“拍客”雖難以認(rèn)定屬于商品通用名稱，但卻來源于網(wǎng)絡(luò)社會中人們常用的代表一定文化特征的詞匯符號，商標(biāo)權(quán)人不能禁止他人善意、非商標(biāo)意義上的使用。新浪公司在APP上使用“拍客”一詞，目的是直接告知消費(fèi)者該款A(yù)PP的用途，屬于描述性使用。李法官認(rèn)為，法院對“拍客”一詞的使用是否屬于商標(biāo)性使用的問題的探討，體現(xiàn)了法官對互聯(lián)網(wǎng)背景下商標(biāo)侵權(quán)問題的深入思考。

在大宇公司訴盛大公司《盛大富翁》侵犯商標(biāo)權(quán)案中，法院認(rèn)為，“大富翁”是一類“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”的通用名稱。不構(gòu)成侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)游戲上注冊的商標(biāo)含有一類游戲的通用名稱的， 如他人不是將該游戲名稱作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)使用，而只是在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)中以介紹游戲內(nèi)容、特點(diǎn)的方式使用該游戲名稱，不會造成公眾對游戲服務(wù)提供者的混淆的，屬于對商標(biāo)的正當(dāng)使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

其他典型案例還包括網(wǎng)易起訴口袋夢幻侵犯夢幻西游商標(biāo)權(quán)案、騰訊公司起訴穿越火線2侵犯商標(biāo)權(quán)案、騰訊公司起訴全民突襲侵犯商標(biāo)權(quán)案、網(wǎng)易公司起訴《倩女幽魂》商標(biāo)權(quán)案、樂元素公司起訴開心消消消侵犯商標(biāo)權(quán)案等。

三、相同相似商品或服務(wù)類別的判斷

對于“網(wǎng)絡(luò)游戲APP提供的服務(wù)類別的判斷問題”，李法官認(rèn)為，APP應(yīng)用提供服務(wù)的類別有可能橫跨第9類包括計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備，又有可能與其具體用途所對應(yīng)的的服務(wù)類別發(fā)生重合。因此，游戲APP的服務(wù)類別應(yīng)以提供服務(wù)的內(nèi)容為準(zhǔn)，考慮混淆的可能性，不能僅簡單考慮第九類的問題。

在“滴滴”打車被訴侵犯商標(biāo)權(quán)案，一審法院認(rèn)為，從服務(wù)類別的相似度看，睿馳公司列舉“滴滴打車”服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，與第35類商標(biāo)由服務(wù)企業(yè)對商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助等內(nèi)容并非同類。“滴滴打車”平臺需要對信息進(jìn)行處理后發(fā)送給目標(biāo)人群，并為對接雙方提供對方的電話號碼便于相互聯(lián)絡(luò)，該行為與第38類商標(biāo)類別中“電信服務(wù)”明顯不同，并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。

四、商標(biāo)相同類似的判斷

對于“游戲APP名稱近似性判斷問題”，對游戲 APP應(yīng)用名稱進(jìn)行近似性比對時(shí)，除堅(jiān)持傳統(tǒng)的商標(biāo)構(gòu)成要素整體和主要部分隔離比對的方法及考慮注冊商標(biāo)的顯著性和知名度外,基于 App應(yīng)用的互聯(lián)網(wǎng)眼球經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，還需要考慮現(xiàn)實(shí)中使用者對標(biāo)識的實(shí)際使用情況及使用的意圖，以保護(hù)因?qū)ι虡?biāo)的使用而積累了較高商譽(yù)的經(jīng)營者的利益。

在“騰訊訴掌娛無限、上海永晨公司《地下城勇士與魔女》游戲侵犯商標(biāo)權(quán)案”中，法院認(rèn)為，《地下城勇士與魔女》游戲名稱中的“地下城”、“勇士”與原告注冊商標(biāo)“地下城與勇士”相近似，且兩者同屬電子游戲類產(chǎn)品，容易誤導(dǎo)游戲用戶，造成混淆和誤認(rèn)。如果對兩個(gè)詞語分別單獨(dú)使用不致混淆和誤認(rèn)，但被告的游戲不僅在短短數(shù)個(gè)字構(gòu)成的游戲名稱中含有“地下城”和“勇士”兩個(gè)詞語，而且手機(jī)游戲商品與網(wǎng)絡(luò)游戲商品均屬于電子游戲類商品，應(yīng)認(rèn)定為在相同商品上使用與注冊商標(biāo)近似的標(biāo)志。應(yīng)對前者的知名度有所了解，主觀上具有攀附商譽(yù)的目的，客觀上容易造成混淆誤認(rèn)，構(gòu)成侵權(quán)。

五、混淆的判斷

李法官指出，混淆是最終判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的落腳點(diǎn)。在樂元素公司起訴開心消消消侵犯商標(biāo)權(quán)案中，法院認(rèn)為，“開心消消消”與“開心消消樂”五個(gè)字中有四個(gè)字相同，涉訴侵權(quán)的五個(gè)商標(biāo)與原告的訴爭商標(biāo)構(gòu)成近似，極易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為被告五款游戲系原告游戲的不同版本，使公眾對服務(wù)來源造成混淆。原告提交的公證書中顯示，已有用戶下載被告的游戲，且在該游戲中存在惡意扣費(fèi)的現(xiàn)象，使消費(fèi)者誤認(rèn)為下載安裝的是原告的游戲，使其對原告游戲產(chǎn)生誤認(rèn)，從而發(fā)表相關(guān)評論，致使原告商譽(yù)受損。

六、游戲案件中訴訟禁令的適用

對于游戲案件中訴訟禁令難獲支持的問題，李法官指出原因主要在于以下四點(diǎn)：（1）原告準(zhǔn)備不足難以證明存在較大勝訴可能性；（2）對利益考量的平衡；（3）出于公共利益的考量；（4）擔(dān)保數(shù)額難以確定。

七、游戲平臺商的責(zé)任認(rèn)定

對于游戲平臺商的責(zé)任認(rèn)定，李法官認(rèn)為游戲平臺商的責(zé)任形態(tài)分為：（1）直接侵權(quán)責(zé)任。提供獨(dú)家代理、聯(lián)運(yùn)服務(wù)的的游戲平臺，多與游戲開發(fā)商間存在合作、分成等關(guān)系，一般參與游戲推薦甚至主動(dòng)出擊開展全面合作，提供最好的的展示位置。平臺服務(wù)商負(fù)有更高的注意義務(wù)，對侵權(quán)非常明顯的游戲，可能會被法院認(rèn)定共同提供服務(wù)內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)。（2）間接侵權(quán)責(zé)任。在權(quán)利人發(fā)送侵權(quán)通知后，如游戲平臺商未及時(shí)采取刪除、屏蔽等措施，應(yīng)就損害擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

八、游戲侵權(quán)案件中的民事責(zé)任承擔(dān)

對于游戲侵權(quán)案件中的民事責(zé)任形式，李法官指出主要有以下三種形式：（1）停止侵權(quán)。以全面停止侵權(quán)為原則，但不宜判決停止運(yùn)營整個(gè)游戲。（2）消除影響。主要是消除市場的混淆狀態(tài)。（3）賠償損失。法院在確定損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人充分舉證，合理分配舉證責(zé)任，強(qiáng)化當(dāng)事人的訴辯義務(wù)，同時(shí)妥善運(yùn)用自由裁量權(quán)，綜合考慮各種酌定因素，合理加大判賠力度，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利。

九、李法官的建議

最后，李法官向游戲開發(fā)者提出六點(diǎn)商標(biāo)保護(hù)建議：（1）及時(shí)注冊游戲名稱和核心人物名稱為商標(biāo)，注冊防御商標(biāo)，有效防止商標(biāo)被抄襲模仿；（2）注意商標(biāo)的顯著性，選擇專有名詞而非常見名詞作為商標(biāo)注冊，以利于后期維權(quán)；（3）時(shí)刻關(guān)注商標(biāo)注冊情況，及時(shí)提出商標(biāo)異議及訴訟，防止商標(biāo)權(quán)益受損；（4）加強(qiáng)商標(biāo)管理，有效審核商標(biāo)授權(quán)合同并準(zhǔn)備好相關(guān)證據(jù)；（5）加強(qiáng)游戲市場侵權(quán)情況的監(jiān)測，及時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)苗頭，爭取在游戲公測前解決問題；（6）通過通知平臺、訴訟、提起禁令等方式綜合維權(quán)。