一、市場(chǎng)擴(kuò)張 專利先行

首先看看被告的情況，恒寶股份公司公司成立于1996年，2007年在深交所中小板成功上市，其介紹為集服務(wù)、研發(fā)、生產(chǎn)和銷售為一體，業(yè)內(nèi)領(lǐng)先的國(guó)家重點(diǎn)高新技術(shù)企業(yè)。其主要業(yè)務(wù)是向銀行、政府、交通、通信等領(lǐng)域提供智能卡，其銀行客戶眾多。

作為已經(jīng)上市近10年的公司，應(yīng)該非常重視技術(shù)對(duì)于市場(chǎng)的支撐，也注重對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，發(fā)生此案，有些難以理解。涉案專利是2005年就申請(qǐng)的專利，被告有足夠的時(shí)間創(chuàng)新、超越，但是檢索恒寶公司專利情況發(fā)現(xiàn)，自2006年至今授權(quán)的發(fā)明專利并不多，筆者開始疑惑，在技術(shù)創(chuàng)新如此之快的時(shí)代，智能卡領(lǐng)域?qū)＠蛔闳绾螡M足客戶需求？如果不是使用自己的專利產(chǎn)品，必然存在專利權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

二、知己知彼 專利布局

再看看原告，北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司，是一家成立于1994年的臺(tái)港澳與境內(nèi)合資企業(yè)，是靠研發(fā)為主的企業(yè)，獲得了多家機(jī)構(gòu)的投資，檢索其專利發(fā)現(xiàn)，自2001年申請(qǐng)專利數(shù)量不斷增加，截至目前有發(fā)明公告475件，共有授權(quán)發(fā)明專利290多件，授權(quán)實(shí)用新型287件，外觀授權(quán)117件，還不包括關(guān)聯(lián)科技公司的專利，考察其授權(quán)發(fā)明專利，有價(jià)值的專利集中在智能卡市場(chǎng)增長(zhǎng)期（2005-2012年），這一期間發(fā)明授權(quán)占50%，主要專利布局在智能卡、數(shù)據(jù)傳輸安全性、終端和可移動(dòng)設(shè)裝置通訊方式等領(lǐng)域。2013年以后，其發(fā)明授權(quán)率大幅下降。先后委托過(guò)三家專利代理機(jī)構(gòu)，專業(yè)實(shí)力均不錯(cuò)，起步期委托的一家代理的時(shí)間不長(zhǎng)，共代理過(guò)20多件專利，服務(wù)期限最長(zhǎng)的是第二家（2005-2012年），代理了近400件，發(fā)明授權(quán)141件，技術(shù)的延續(xù)性需要專利代理人熟悉前期技術(shù)，所以在專利布局最重要的期間需要熟悉技術(shù)的高水平代理人持續(xù)服務(wù)，不宜輕易更換。該公司于2013年委托國(guó)內(nèi)比較大的律師事務(wù)所代理其專利申請(qǐng)，但此時(shí)，該技術(shù)領(lǐng)域的開發(fā)已經(jīng)非?；钴S，競(jìng)爭(zhēng)激烈，發(fā)明的空間逐漸變小，第三家事務(wù)所代理的案件數(shù)量明顯下降，這就是研發(fā)儲(chǔ)備到一定階段，必須要進(jìn)行以市場(chǎng)為導(dǎo)向的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型。恰巧，該專利訴訟發(fā)生在專利申請(qǐng)后10年的市場(chǎng)爭(zhēng)奪白熱化期間，完全符合從技術(shù)儲(chǔ)備、專利布局到市場(chǎng)的發(fā)展規(guī)律。

從握奇公司專利數(shù)據(jù)總體來(lái)看，公司的研發(fā)技術(shù)儲(chǔ)備好，科技開發(fā)跟上市場(chǎng)步伐，還推出了功能比較強(qiáng)大智能穿戴設(shè)備，但是具體到產(chǎn)品和市場(chǎng)，也同樣面臨專利技術(shù)交叉的領(lǐng)域，也要應(yīng)對(duì)其他公司專利侵權(quán)指控的風(fēng)險(xiǎn)，這是技術(shù)開發(fā)此消彼長(zhǎng)，專利布局中很難克服的問題，最終需要通過(guò)合作和專利交叉許可來(lái)解決部分危機(jī)。

人們通常以圈地運(yùn)動(dòng)來(lái)形容專利布局，起步越早的公司，面臨的競(jìng)爭(zhēng)越小，可以看到的視野更加廣闊，待到專利布局形成叢林的時(shí)候，后進(jìn)者的空間將變得很狹窄。

三、核心專利 制勝法器

近10年來(lái)，很多科技公司的負(fù)責(zé)人已經(jīng)深刻認(rèn)識(shí)到，專利決定生死，尤其對(duì)于起步晚的科技公司，從科技研發(fā)到市場(chǎng)之間，有著難以逾越的專利地雷陣，模仿有風(fēng)險(xiǎn)，超越有障礙。一些當(dāng)下非常流行的科技產(chǎn)品上，可能包含著10年前開發(fā)的必不可少的基礎(chǔ)專利，這些基礎(chǔ)專利可能并復(fù)雜，但是由于申請(qǐng)的時(shí)間較早，可以達(dá)到技術(shù)占位的效果，很難進(jìn)行要素替換或者替換的成本非常高，這樣的專利可能是基本方法或是材料，但是通常不表現(xiàn)為物理的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。但是，領(lǐng)先開發(fā)者如果專利缺乏布局思想，發(fā)明人意識(shí)不強(qiáng)，專利代理服務(wù)水平和意識(shí)都達(dá)不到的話，可能導(dǎo)致很好的基礎(chǔ)發(fā)明申請(qǐng)文本存在漏洞，筆者代理過(guò)的部分發(fā)明專利侵權(quán)訴訟，發(fā)明本身都非常好，但是訴訟發(fā)生時(shí)，面臨著不侵權(quán)抗辯、無(wú)效宣告考驗(yàn)時(shí)，才發(fā)現(xiàn)專利寫壞了，這是非常遺憾的事情，一些公司也因?yàn)槌赃^(guò)虧才意識(shí)到專利的重要性，但是可能錯(cuò)過(guò)了掌握核心基礎(chǔ)專利的機(jī)會(huì)，對(duì)新申請(qǐng)的專利采取補(bǔ)救措施已全然來(lái)不及。

本案涉案專利ZL200510105502.1“一種物理認(rèn)證方法以及一種電子裝置”，算是握奇公司的一項(xiàng)基礎(chǔ)核心專利，從寫法上看，該專利穩(wěn)定性很高，其基礎(chǔ)性通過(guò)獨(dú)權(quán)1體現(xiàn)，概括為電子裝置和客戶端之間的對(duì)應(yīng)操作和認(rèn)證4個(gè)步驟，得到了一個(gè)很寬的保護(hù)范圍，當(dāng)時(shí)這個(gè)技術(shù)市場(chǎng)應(yīng)該處于初期，這樣的寬保護(hù)范圍具備創(chuàng)造性，且得到其說(shuō)明書六個(gè)實(shí)施例和附圖的支持，共有24項(xiàng)權(quán)利要求，其中2-7項(xiàng)從屬權(quán)利和獨(dú)立權(quán)利要求1之間形成了非常穩(wěn)定的關(guān)系，限定獨(dú)權(quán)1操作步驟方法的指令列表和判斷規(guī)則，形成第二梯度的保護(hù)，所以權(quán)利要求1-7結(jié)合起來(lái)在指控侵權(quán)力度很強(qiáng)，可以通過(guò)對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品的操作顯示判定步驟落入該保護(hù)范圍。產(chǎn)品物理結(jié)構(gòu)層面，通過(guò)對(duì)應(yīng)控制單元模塊物理層面的鑒定，和產(chǎn)品權(quán)利要求16-22進(jìn)行比對(duì)，判定是否侵權(quán)。由于判決還未公開，但是從構(gòu)成侵權(quán)和5000萬(wàn)的賠償支持來(lái)看，被控侵權(quán)產(chǎn)品和該權(quán)利要求必然經(jīng)過(guò)嚴(yán)格專業(yè)的比對(duì)，證實(shí)了這項(xiàng)專利的基礎(chǔ)性和“可產(chǎn)品化”特征。

因此，掌握自主核心技術(shù)專利，是最好的市場(chǎng)保障，也是最安全的盾牌，對(duì)于被控侵權(quán)方來(lái)說(shuō)，不侵權(quán)抗辯更是必須要吃透涉案專利及相關(guān)技術(shù)。

四、研發(fā)為本 規(guī)避為標(biāo)

專利規(guī)避，是一種被動(dòng)的防御措施，但是狹窄的技術(shù)領(lǐng)域，一些專利很難規(guī)避，尤其是“方法+產(chǎn)品”型專利，如GE公司94年申請(qǐng)的化工設(shè)備專利US005362458A “同時(shí)進(jìn)行氧化硫吸收和硫酸銨生產(chǎn)的方法”，以方法限定方式保護(hù)一套設(shè)備，盡管設(shè)備的連接關(guān)系變形可以有很多種，但是方法限定寫成了一份非常完美的權(quán)利要求，說(shuō)明書通過(guò)設(shè)備部件的各種變形支持該方法權(quán)利要求的寬保護(hù)范圍，稱得上是一份撰寫的典范，規(guī)避它或無(wú)效它都特別的難，這份雖然是90年代的美國(guó)申請(qǐng)文件，非常值得國(guó)內(nèi)代理人的學(xué)習(xí)。

如果自身沒有專利庫(kù)，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位，尤其是專利強(qiáng)勢(shì)方一看你的專利儲(chǔ)備比較薄弱，也沒有什么過(guò)硬的專利武器反擊侵權(quán)，就可以根據(jù)不同的目的發(fā)起專利訴訟威懾，包括干擾合作、上市等業(yè)務(wù)。

回到本案，恒寶的公司的專利數(shù)量遠(yuǎn)少于握奇公司，恒寶側(cè)重生產(chǎn)銷售，從本案相關(guān)檢索來(lái)看，恒寶公司于2014年11月就提出了該專利無(wú)效宣告，意味著該專利構(gòu)成了威脅，如果是先發(fā)制人的話（基于對(duì)訴訟立案時(shí)間沒能掌握的推測(cè)），策略上以自己的名義提出并不好，反而引火燒身。此外，從第一次無(wú)效審查決定來(lái)看，第1、2份證據(jù)屬于涉案專利申請(qǐng)階段的引用對(duì)比文件，通常以其作為無(wú)效階段最接近現(xiàn)有技術(shù)實(shí)屬無(wú)奈之舉，另增加兩份證據(jù)共4份證據(jù)對(duì)于破壞涉案專利的24項(xiàng)權(quán)利要求的創(chuàng)造性，并不是很充分。另外，恒寶公司還對(duì)握奇公司的兩件實(shí)用新型提出無(wú)效，理由是不具備清楚性，這又顯得不太符合常態(tài)，清楚性不是專利無(wú)效的常用條款，通過(guò)清楚性無(wú)效掉成功的比例很低，更何況握奇公司早期申請(qǐng)的專利的時(shí)候，已經(jīng)重視專利布局，盡管實(shí)用新型無(wú)需實(shí)質(zhì)性審查，但是清楚性通常不會(huì)存在問題，所以結(jié)果被維持。

應(yīng)該是訴訟進(jìn)行中，涉案專利ZL200510105502.1又被提出了第二次無(wú)效宣告，復(fù)審委網(wǎng)站顯示在2016年8月和11月份別進(jìn)行過(guò)口審。顯然，12月8日北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院做出宣判，沒有考慮二次無(wú)效宣告結(jié)果的不確定性而中止程序，該復(fù)審結(jié)果可能也快公布，根據(jù)審查指南，如果專利無(wú)效結(jié)論和第一次結(jié)論相反，復(fù)審內(nèi)部規(guī)則還需增加質(zhì)檢等復(fù)核程序，無(wú)形中增加了請(qǐng)求人二次無(wú)效的舉證難度。所以，對(duì)于依賴技術(shù)獲得市場(chǎng)的公司，研發(fā)必須保持高強(qiáng)度的持續(xù)投入，規(guī)避是被動(dòng)防范的措施，掌握新專利，繞開地雷陣，或者形成相互制約的專利拉上談判桌平等對(duì)話才是根本，規(guī)避設(shè)計(jì)和無(wú)效宣告對(duì)于一些撰寫非常好的基礎(chǔ)專利，并非易事，也進(jìn)一步說(shuō)明，研發(fā)才是根本。

5000萬(wàn)賠償?shù)谋澈?，不僅僅是一陣春風(fēng)那么簡(jiǎn)單，此案的程序可能還將繼續(xù)，陸續(xù)公開的判決和無(wú)效決定，值得我們繼續(xù)研究，尤其對(duì)高新技術(shù)企業(yè)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)模式下，專利的博弈會(huì)更加激烈，為爭(zhēng)奪市場(chǎng)或競(jìng)爭(zhēng)需要互打侵權(quán)訴訟、互打?qū)＠麩o(wú)效，形成強(qiáng)者巔峰對(duì)決的新常態(tài)，科技企業(yè)必須從這個(gè)過(guò)程中學(xué)習(xí)專利博弈的策略和專利布局的思想。