一、涉案劇情中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作為道具的行為，不屬于“虛構(gòu)事實”的誹謗行為，具體理由是：

1、涉案“小女孩吃果凍噎死”劇情本身屬于合理的藝術(shù)創(chuàng)作。

藝術(shù)來源于現(xiàn)實，忠于現(xiàn)實。所謂來源于現(xiàn)實，也包括了采用現(xiàn)實世界中的一些真實資料，包括采用真實的道具；所謂忠于現(xiàn)實，不是說一定發(fā)生過某件事情的客觀記錄，而是考量這種事情發(fā)生有無內(nèi)在的邏輯性和規(guī)律性，是不是可能發(fā)生？如果可能發(fā)生，在藝術(shù)上作此虛構(gòu)，就是合理的，就是現(xiàn)實的。本案中，作為現(xiàn)實題材的電視劇《長大》，“果凍噎死人”的劇情設(shè)計也來源于現(xiàn)實生活中頻繁發(fā)生的食品安全意外事件，就在本案訴訟期間還實際發(fā)生，因此涉案劇情設(shè)計屬于合理的藝術(shù)創(chuàng)作。

2、涉案劇情創(chuàng)作過程中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具，不屬于“虛構(gòu)事實”。

藝術(shù)創(chuàng)作不同于新聞報道。藝術(shù)創(chuàng)作追究的是一種藝術(shù)真實、相對真實，而新聞報道追求的是一種客觀真實、絕對真實。對于前者，只要具備發(fā)生的可能性就行了；對于后者，一定要實際發(fā)生。本案《長大》電視劇將“旺旺果凍產(chǎn)品”只是作為道具使用，并非針對“旺旺果凍噎死人”的新聞報道，因此普通觀眾觀看電視劇《長大》的涉案劇情都知道是演員們在“演戲”，并不會真的相信“旺旺果凍噎死人”這一事實客觀存在，原告不能低估廣大觀眾的智商。因此，涉案劇情創(chuàng)作中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作為道具，不能等同于虛構(gòu)了“旺旺果凍噎死人”的事實。

3、《長大》劇組使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具，并無”誹謗”的主觀故意。

本案被告一、二、三提供的《長大》劇本和播出的電視鏡頭表明，《長大》電視劇設(shè)計的劇情僅為“小女孩吃果凍噎死”，并非“小女孩吃旺旺果凍產(chǎn)品噎死”，而原告旺旺果凍產(chǎn)品是一種大眾商品，劇組在使用道具時隨便選擇了一款果凍，碰巧就是旺旺牌果凍而已。鑒于原告和被告之間無競爭關(guān)系，涉案道具使用行為也并非原告競爭對手的反向植入廣告行為，故本案《長大》劇組使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具，并無誹謗“旺旺果凍產(chǎn)品”或者原告商譽(yù)的主觀故意。

二、原告作為知名食品生產(chǎn)企業(yè)，對于涉案劇情中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具的行為，有能力且有義務(wù)進(jìn)行容忍。

1、“果凍產(chǎn)品”事關(guān)社會公共食品安全，特別是未成年人的生命健康。

根據(jù)被告提供的公證書顯示，自1997年開始至今不斷的有媒體關(guān)于“果凍噎死小孩”的新聞報道，為此我國于2005年9月29日出臺了新的《果凍》產(chǎn)品國家標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制規(guī)定果凍產(chǎn)品尺寸不小于3.5厘米，并且要求標(biāo)注“勿一口吞食；三歲以下兒童不宜食用”紅色警示語。但是，新的國家標(biāo)準(zhǔn)實施后，仍然不斷的有關(guān)于“果凍噎死小孩”的新聞見諸報端，甚至在2016年1月廈門還發(fā)生果凍噎死人的事件?？梢?，果凍產(chǎn)品雖然符合國家標(biāo)準(zhǔn)，但是其對于未成年人的安全隱患還是客觀存在的。

2、“小女孩吃果凍噎死”劇情的藝術(shù)創(chuàng)作具有社會公益性。

它不僅為推動情節(jié)所必須，而且由于小尺寸果凍存在“噎死人”的小概率風(fēng)險，因而該情節(jié)也有助于提醒公眾在讓孩子吃果凍時提高注意力，注重運(yùn)用正確的方法。同時，也有助于果凍生產(chǎn)廠家有則改之無則加勉，做出更好的、更安全產(chǎn)品給孩子吃，畢竟孩子是我們的未來，因而該劇情的設(shè)置具有社會公益性。

3、原告作為知名食品企業(yè)，對于涉案劇情中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具的行為有容忍義務(wù)。具體理由是：

（1）《長大》電視劇播出中“旺旺果凍”道具的畫面切換快，不存在對“旺旺果凍產(chǎn)品”的近景、特寫等鏡頭，普通觀眾一般根本看不清楚。

被告針對涉案鏡頭畫面的捕捉表明，在2秒50幀包含“旺旺果凍產(chǎn)品”的畫面中僅有4幀（0.16秒）、3幀（0.12秒）、1幀（0.04秒）和2幀（0.08秒）能夠看得清“旺旺”商標(biāo)，因此，電視劇的網(wǎng)絡(luò)播放量雖然達(dá)到10億次，但在原告提供的證據(jù)中也僅找到了3條“彈幕”關(guān)于旺旺果凍的，可見，觀眾一般不會關(guān)注且很難辨識到“旺旺產(chǎn)品”作為劇情中果凍的道具。

（2）涉案劇情引起的是觀眾對于“果凍產(chǎn)品對兒童安全問題”的討論和關(guān)注，并沒有對于作為道具使用的“旺旺果凍產(chǎn)品”進(jìn)行討論、關(guān)注或評價。

根據(jù)被告提供的證據(jù)顯示，截至2015年12月29日，電視劇《長大》第7集在愛奇藝（WWW.IQIYI.COM）平臺上的播放量為4.37億，評論1141條，共有14條關(guān)于果凍的評論，其中0條關(guān)于旺旺果凍的；在騰訊視頻（v.qq.com）中播放量4.5504億次，評論12條，沒有關(guān)于果凍的；在PPTV聚力平臺上共有評論148條，沒有關(guān)于果凍的；在樂視（WWW.LETV.COM）平臺播放量為2.8億，評論275條，有2條關(guān)于果凍的，有1條關(guān)于旺旺果凍的，即為本案。由此可見，涉案“果凍噎死人”的劇情設(shè)計，從客觀上確實引起了一小部分觀眾對于“果凍噎死人”的關(guān)注，但是相關(guān)評論包括“以后不能給小孩吃果凍”、“怎么能給小孩吃果凍”，均是網(wǎng)友基于對“果凍類產(chǎn)品”共有的安全隱患的常識性認(rèn)知提出的建議或發(fā)表的看法，并非針對“旺旺果凍產(chǎn)品”的關(guān)注，更沒有旺旺品牌商譽(yù)的評價，更不等同于“原告社會評價的降低”。

（3）本案原告為知名的食品生產(chǎn)企業(yè)，對于自身的產(chǎn)品質(zhì)量和品牌信譽(yù)應(yīng)當(dāng)有一定的自信，但在社會不斷發(fā)生“兒童吃果凍噎死”的悲劇事件情形下也應(yīng)當(dāng)坦然面對果凍產(chǎn)品對未成年兒童客觀存在的安全隱患，特別是當(dāng)公眾對“兒童吃果凍噎死”這一事關(guān)公共食品安全方面的討論、質(zhì)疑或指責(zé)時，其有義務(wù)在一定程度上容忍之， 并且采取措施消除安全隱患。

本案中，涉案電視劇《長大》僅為合理藝術(shù)創(chuàng)作中使用了“旺旺果凍產(chǎn)品”作為道具使用，并不會讓觀眾對于“電視劇情表達(dá)的藝術(shù)真實”和“旺旺果凍在真實生活中發(fā)生過噎死人的”的客觀事實發(fā)生混淆，即一般觀眾均不會在觀看電視劇相關(guān)劇情之后得出“旺旺果凍發(fā)生了噎死兒童”的結(jié)論。相關(guān)觀眾關(guān)注的焦點也只是對于果凍類食品的公共安全問題，并非明確僅針對旺旺果凍產(chǎn)品；如果觀眾因為看了這個劇情而更加注意果凍食用的方法或者讓兒童盡量少吃果凍，進(jìn)而不買果凍包括不買旺旺果凍產(chǎn)品，這恰恰屬于藝術(shù)創(chuàng)作所帶來的積極的社會效果，并不屬于需要消除的“不良影響”，更不存在原告名譽(yù)權(quán)卻有實質(zhì)性損害的事實，故在此情形下，原告直接訴至法院并主張保護(hù)其名譽(yù)權(quán)明顯缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。

相反， “兒童吃果凍噎死”的主要原因在于這里果凍產(chǎn)品包含的膠類成分（卡拉膠和刺槐豆膠）和果凍設(shè)計的外形尺寸并不適合于兒童食用，即兒童一旦一口吞下很容易被噎住并造成慘劇。從這個角度講，本案中原告的旺旺蒟蒻果凍和其他企業(yè)的果凍如喜之郎果凍并無差別，同樣對于兒童存在安全隱患。因此，即使誠如原告所言其旺旺果凍產(chǎn)品在現(xiàn)實生活中從未發(fā)生過“噎死噎死”的意外事件，顯然并不能就必然得出原告的旺旺果凍產(chǎn)品就一定不會發(fā)生“噎死兒童”的悲劇，更不等于原告就可以漠視自身果凍產(chǎn)品同樣存在的安全隱患。作為一家知名的食品生產(chǎn)企業(yè)，原告應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步采取措施提高自身“旺旺”果凍產(chǎn)品的企業(yè)生產(chǎn)安全標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步推動提高果凍產(chǎn)品的國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，從而避免“兒童吃果凍噎死“悲劇的再次發(fā)生，這也是原告應(yīng)有的社會責(zé)任。為此，本律師建議貴院可以向原告及果凍產(chǎn)品相關(guān)協(xié)會發(fā)出司法建議書。

此外，原告有能力在一定范圍內(nèi)予以澄清并消除影響；只有當(dāng)采取了這些措施仍然不能消除不良影響，致使其產(chǎn)品或者企業(yè)商譽(yù)受到實質(zhì)性損害時，才有資格請求法院保護(hù)其名譽(yù)權(quán)，詳見：上海克莉絲汀食品有限公司與楊沁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決書【（2012）徐民一（民）初字第4438號】。

三、本案涉及影視拍攝行業(yè)普遍性的知識產(chǎn)權(quán)法律問題，即影視創(chuàng)作中的“道具使用規(guī)則”，包括能否使用現(xiàn)實生活中的商品作道具？使用道具時是否應(yīng)當(dāng)遮擋品牌？

1、藝術(shù)創(chuàng)作作品可以對現(xiàn)實產(chǎn)品進(jìn)行明示或暗示評價。

比如，有人在小說中說，我喜歡喝五糧液，不愛喝茅臺，受不了那種味道。是不是侵犯了茅臺廠家的法人名譽(yù)權(quán)？是不是也要有人提起訴訟。實際上，蘿卜青菜各有所愛，對于這種藝術(shù)作品中的評價保持足夠的容忍度，對自己產(chǎn)品的安全性、品味等具有足夠的自信；

2、影視作品中的道具是否必須采用虛構(gòu)的東西，虛構(gòu)的品牌，甚至虛構(gòu)的產(chǎn)品類型？否則都可能侵權(quán)？

在本案中，假設(shè)果凍生產(chǎn)廠家只有原告一家，即使被告在影視劇中遮掩了品牌名稱，原告是不是也要提起訴訟？假如果凍生產(chǎn)廠家只有少量的幾家，其他幾家是不是也要提起訴訟？是不是連果凍兩個字也不能用了。

3、影視作品中的道具該怎么使用？

首先，是否都要遮掩住品牌？遮掩品牌這一行為本身是否會存在侵權(quán)問題？在商標(biāo)法上，就有一個反向假冒，所針對的就是取消別人的品牌，不讓別人的品牌有露臉的機(jī)會，從而阻斷了別人利用品牌凝聚商譽(yù)的機(jī)會；其次，如果是在存在外觀設(shè)計的情況下，如何使用道具？品牌尚可遮掩，但如果是酒鬼酒的瓶子，又該如何遮掩？是不是這樣的道具就不能夠用了。如此一來，影視作品中道具的真實性如何體現(xiàn)？

4、在影視創(chuàng)作中，只要道具本身客觀上具有某種危險性，那么，他人利用了這種道具，并且顯示了品牌，也不構(gòu)成侵權(quán)。

比如，某影視劇臺詞說，“我用‘張小泉’牌剪刀刺他，我就不信刺不死他?！毕嚓P(guān)商標(biāo)權(quán)人能否提起訴訟，要求制作方、傳播方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種訴訟請求是否能夠得到法院的支持？答案顯然是否定的。在本案中，也是如此。只要旺旺牌果凍和其他尺寸小的果凍一樣，具有噎死人的客觀風(fēng)險，就可以此為道具。當(dāng)然，如果本案中相關(guān)劇情設(shè)計的是“小女孩喝礦泉水噎死”劇情，并且使用了“農(nóng)夫山泉礦泉水”作為道具，則因“礦泉水”一般并不具有噎死人的現(xiàn)實可能性和危險性，這種藝術(shù)創(chuàng)作本身就缺乏內(nèi)容邏輯性，純粹屬于“無中生有”，這種道具使用行為肯定是不恰當(dāng)?shù)牟⑶覒?yīng)當(dāng)受到規(guī)制的。

綜上，如果對于藝術(shù)創(chuàng)作中道具使用規(guī)則設(shè)計得過于嚴(yán)酷，則勢必讓藝術(shù)創(chuàng)作更加脫離現(xiàn)實，更加困難，更缺少諷喻現(xiàn)實的意義。