一、涉案劇情中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作為道具的行為，不屬于“虛構(gòu)事實(shí)”的誹謗行為，具體理由是：

1、涉案“小女孩吃果凍噎死”劇情本身屬于合理的藝術(shù)創(chuàng)作。

藝術(shù)來(lái)源于現(xiàn)實(shí)，忠于現(xiàn)實(shí)。所謂來(lái)源于現(xiàn)實(shí)，也包括了采用現(xiàn)實(shí)世界中的一些真實(shí)資料，包括采用真實(shí)的道具；所謂忠于現(xiàn)實(shí)，不是說(shuō)一定發(fā)生過(guò)某件事情的客觀記錄，而是考量這種事情發(fā)生有無(wú)內(nèi)在的邏輯性和規(guī)律性，是不是可能發(fā)生？如果可能發(fā)生，在藝術(shù)上作此虛構(gòu)，就是合理的，就是現(xiàn)實(shí)的。本案中，作為現(xiàn)實(shí)題材的電視劇《長(zhǎng)大》，“果凍噎死人”的劇情設(shè)計(jì)也來(lái)源于現(xiàn)實(shí)生活中頻繁發(fā)生的食品安全意外事件，就在本案訴訟期間還實(shí)際發(fā)生，因此涉案劇情設(shè)計(jì)屬于合理的藝術(shù)創(chuàng)作。

2、涉案劇情創(chuàng)作過(guò)程中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具，不屬于“虛構(gòu)事實(shí)”。

藝術(shù)創(chuàng)作不同于新聞報(bào)道。藝術(shù)創(chuàng)作追究的是一種藝術(shù)真實(shí)、相對(duì)真實(shí)，而新聞報(bào)道追求的是一種客觀真實(shí)、絕對(duì)真實(shí)。對(duì)于前者，只要具備發(fā)生的可能性就行了；對(duì)于后者，一定要實(shí)際發(fā)生。本案《長(zhǎng)大》電視劇將“旺旺果凍產(chǎn)品”只是作為道具使用，并非針對(duì)“旺旺果凍噎死人”的新聞報(bào)道，因此普通觀眾觀看電視劇《長(zhǎng)大》的涉案劇情都知道是演員們?cè)凇把輵颉?，并不?huì)真的相信“旺旺果凍噎死人”這一事實(shí)客觀存在，原告不能低估廣大觀眾的智商。因此，涉案劇情創(chuàng)作中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作為道具，不能等同于虛構(gòu)了“旺旺果凍噎死人”的事實(shí)。

3、《長(zhǎng)大》劇組使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具，并無(wú)”誹謗”的主觀故意。

本案被告一、二、三提供的《長(zhǎng)大》劇本和播出的電視鏡頭表明，《長(zhǎng)大》電視劇設(shè)計(jì)的劇情僅為“小女孩吃果凍噎死”，并非“小女孩吃旺旺果凍產(chǎn)品噎死”，而原告旺旺果凍產(chǎn)品是一種大眾商品，劇組在使用道具時(shí)隨便選擇了一款果凍，碰巧就是旺旺牌果凍而已。鑒于原告和被告之間無(wú)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，涉案道具使用行為也并非原告競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的反向植入廣告行為，故本案《長(zhǎng)大》劇組使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具，并無(wú)誹謗“旺旺果凍產(chǎn)品”或者原告商譽(yù)的主觀故意。

二、原告作為知名食品生產(chǎn)企業(yè)，對(duì)于涉案劇情中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具的行為，有能力且有義務(wù)進(jìn)行容忍。

1、“果凍產(chǎn)品”事關(guān)社會(huì)公共食品安全，特別是未成年人的生命健康。

根據(jù)被告提供的公證書顯示，自1997年開(kāi)始至今不斷的有媒體關(guān)于“果凍噎死小孩”的新聞報(bào)道，為此我國(guó)于2005年9月29日出臺(tái)了新的《果凍》產(chǎn)品國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制規(guī)定果凍產(chǎn)品尺寸不小于3.5厘米，并且要求標(biāo)注“勿一口吞食；三歲以下兒童不宜食用”紅色警示語(yǔ)。但是，新的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施后，仍然不斷的有關(guān)于“果凍噎死小孩”的新聞見(jiàn)諸報(bào)端，甚至在2016年1月廈門還發(fā)生果凍噎死人的事件?？梢?jiàn)，果凍產(chǎn)品雖然符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，但是其對(duì)于未成年人的安全隱患還是客觀存在的。

2、“小女孩吃果凍噎死”劇情的藝術(shù)創(chuàng)作具有社會(huì)公益性。

它不僅為推動(dòng)情節(jié)所必須，而且由于小尺寸果凍存在“噎死人”的小概率風(fēng)險(xiǎn)，因而該情節(jié)也有助于提醒公眾在讓孩子吃果凍時(shí)提高注意力，注重運(yùn)用正確的方法。同時(shí)，也有助于果凍生產(chǎn)廠家有則改之無(wú)則加勉，做出更好的、更安全產(chǎn)品給孩子吃，畢竟孩子是我們的未來(lái)，因而該劇情的設(shè)置具有社會(huì)公益性。

3、原告作為知名食品企業(yè)，對(duì)于涉案劇情中使用“旺旺果凍產(chǎn)品”作道具的行為有容忍義務(wù)。具體理由是：

（1）《長(zhǎng)大》電視劇播出中“旺旺果凍”道具的畫面切換快，不存在對(duì)“旺旺果凍產(chǎn)品”的近景、特寫等鏡頭，普通觀眾一般根本看不清楚。

被告針對(duì)涉案鏡頭畫面的捕捉表明，在2秒50幀包含“旺旺果凍產(chǎn)品”的畫面中僅有4幀（0.16秒）、3幀（0.12秒）、1幀（0.04秒）和2幀（0.08秒）能夠看得清“旺旺”商標(biāo)，因此，電視劇的網(wǎng)絡(luò)播放量雖然達(dá)到10億次，但在原告提供的證據(jù)中也僅找到了3條“彈幕”關(guān)于旺旺果凍的，可見(jiàn)，觀眾一般不會(huì)關(guān)注且很難辨識(shí)到“旺旺產(chǎn)品”作為劇情中果凍的道具。

（2）涉案劇情引起的是觀眾對(duì)于“果凍產(chǎn)品對(duì)兒童安全問(wèn)題”的討論和關(guān)注，并沒(méi)有對(duì)于作為道具使用的“旺旺果凍產(chǎn)品”進(jìn)行討論、關(guān)注或評(píng)價(jià)。

根據(jù)被告提供的證據(jù)顯示，截至2015年12月29日，電視劇《長(zhǎng)大》第7集在愛(ài)奇藝（WWW.IQIYI.COM）平臺(tái)上的播放量為4.37億，評(píng)論1141條，共有14條關(guān)于果凍的評(píng)論，其中0條關(guān)于旺旺果凍的；在騰訊視頻（v.qq.com）中播放量4.5504億次，評(píng)論12條，沒(méi)有關(guān)于果凍的；在PPTV聚力平臺(tái)上共有評(píng)論148條，沒(méi)有關(guān)于果凍的；在樂(lè)視（WWW.LETV.COM）平臺(tái)播放量為2.8億，評(píng)論275條，有2條關(guān)于果凍的，有1條關(guān)于旺旺果凍的，即為本案。由此可見(jiàn)，涉案“果凍噎死人”的劇情設(shè)計(jì)，從客觀上確實(shí)引起了一小部分觀眾對(duì)于“果凍噎死人”的關(guān)注，但是相關(guān)評(píng)論包括“以后不能給小孩吃果凍”、“怎么能給小孩吃果凍”，均是網(wǎng)友基于對(duì)“果凍類產(chǎn)品”共有的安全隱患的常識(shí)性認(rèn)知提出的建議或發(fā)表的看法，并非針對(duì)“旺旺果凍產(chǎn)品”的關(guān)注，更沒(méi)有旺旺品牌商譽(yù)的評(píng)價(jià)，更不等同于“原告社會(huì)評(píng)價(jià)的降低”。

（3）本案原告為知名的食品生產(chǎn)企業(yè)，對(duì)于自身的產(chǎn)品質(zhì)量和品牌信譽(yù)應(yīng)當(dāng)有一定的自信，但在社會(huì)不斷發(fā)生“兒童吃果凍噎死”的悲劇事件情形下也應(yīng)當(dāng)坦然面對(duì)果凍產(chǎn)品對(duì)未成年兒童客觀存在的安全隱患，特別是當(dāng)公眾對(duì)“兒童吃果凍噎死”這一事關(guān)公共食品安全方面的討論、質(zhì)疑或指責(zé)時(shí)，其有義務(wù)在一定程度上容忍之， 并且采取措施消除安全隱患。

本案中，涉案電視劇《長(zhǎng)大》僅為合理藝術(shù)創(chuàng)作中使用了“旺旺果凍產(chǎn)品”作為道具使用，并不會(huì)讓觀眾對(duì)于“電視劇情表達(dá)的藝術(shù)真實(shí)”和“旺旺果凍在真實(shí)生活中發(fā)生過(guò)噎死人的”的客觀事實(shí)發(fā)生混淆，即一般觀眾均不會(huì)在觀看電視劇相關(guān)劇情之后得出“旺旺果凍發(fā)生了噎死兒童”的結(jié)論。相關(guān)觀眾關(guān)注的焦點(diǎn)也只是對(duì)于果凍類食品的公共安全問(wèn)題，并非明確僅針對(duì)旺旺果凍產(chǎn)品；如果觀眾因?yàn)榭戳诉@個(gè)劇情而更加注意果凍食用的方法或者讓兒童盡量少吃果凍，進(jìn)而不買果凍包括不買旺旺果凍產(chǎn)品，這恰恰屬于藝術(shù)創(chuàng)作所帶來(lái)的積極的社會(huì)效果，并不屬于需要消除的“不良影響”，更不存在原告名譽(yù)權(quán)卻有實(shí)質(zhì)性損害的事實(shí)，故在此情形下，原告直接訴至法院并主張保護(hù)其名譽(yù)權(quán)明顯缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

相反， “兒童吃果凍噎死”的主要原因在于這里果凍產(chǎn)品包含的膠類成分（卡拉膠和刺槐豆膠）和果凍設(shè)計(jì)的外形尺寸并不適合于兒童食用，即兒童一旦一口吞下很容易被噎住并造成慘劇。從這個(gè)角度講，本案中原告的旺旺蒟蒻果凍和其他企業(yè)的果凍如喜之郎果凍并無(wú)差別，同樣對(duì)于兒童存在安全隱患。因此，即使誠(chéng)如原告所言其旺旺果凍產(chǎn)品在現(xiàn)實(shí)生活中從未發(fā)生過(guò)“噎死噎死”的意外事件，顯然并不能就必然得出原告的旺旺果凍產(chǎn)品就一定不會(huì)發(fā)生“噎死兒童”的悲劇，更不等于原告就可以漠視自身果凍產(chǎn)品同樣存在的安全隱患。作為一家知名的食品生產(chǎn)企業(yè)，原告應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步采取措施提高自身“旺旺”果凍產(chǎn)品的企業(yè)生產(chǎn)安全標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步推動(dòng)提高果凍產(chǎn)品的國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，從而避免“兒童吃果凍噎死“悲劇的再次發(fā)生，這也是原告應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。為此，本律師建議貴院可以向原告及果凍產(chǎn)品相關(guān)協(xié)會(huì)發(fā)出司法建議書。

此外，原告有能力在一定范圍內(nèi)予以澄清并消除影響；只有當(dāng)采取了這些措施仍然不能消除不良影響，致使其產(chǎn)品或者企業(yè)商譽(yù)受到實(shí)質(zhì)性損害時(shí)，才有資格請(qǐng)求法院保護(hù)其名譽(yù)權(quán)，詳見(jiàn)：上?？死蚪z汀食品有限公司與楊沁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決書【（2012）徐民一（民）初字第4438號(hào)】。

三、本案涉及影視拍攝行業(yè)普遍性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問(wèn)題，即影視創(chuàng)作中的“道具使用規(guī)則”，包括能否使用現(xiàn)實(shí)生活中的商品作道具？使用道具時(shí)是否應(yīng)當(dāng)遮擋品牌？

1、藝術(shù)創(chuàng)作作品可以對(duì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)品進(jìn)行明示或暗示評(píng)價(jià)。

比如，有人在小說(shuō)中說(shuō)，我喜歡喝五糧液，不愛(ài)喝茅臺(tái)，受不了那種味道。是不是侵犯了茅臺(tái)廠家的法人名譽(yù)權(quán)？是不是也要有人提起訴訟。實(shí)際上，蘿卜青菜各有所愛(ài)，對(duì)于這種藝術(shù)作品中的評(píng)價(jià)保持足夠的容忍度，對(duì)自己產(chǎn)品的安全性、品味等具有足夠的自信；

2、影視作品中的道具是否必須采用虛構(gòu)的東西，虛構(gòu)的品牌，甚至虛構(gòu)的產(chǎn)品類型？否則都可能侵權(quán)？

在本案中，假設(shè)果凍生產(chǎn)廠家只有原告一家，即使被告在影視劇中遮掩了品牌名稱，原告是不是也要提起訴訟？假如果凍生產(chǎn)廠家只有少量的幾家，其他幾家是不是也要提起訴訟？是不是連果凍兩個(gè)字也不能用了。

3、影視作品中的道具該怎么使用？

首先，是否都要遮掩住品牌？遮掩品牌這一行為本身是否會(huì)存在侵權(quán)問(wèn)題？在商標(biāo)法上，就有一個(gè)反向假冒，所針對(duì)的就是取消別人的品牌，不讓別人的品牌有露臉的機(jī)會(huì)，從而阻斷了別人利用品牌凝聚商譽(yù)的機(jī)會(huì)；其次，如果是在存在外觀設(shè)計(jì)的情況下，如何使用道具？品牌尚可遮掩，但如果是酒鬼酒的瓶子，又該如何遮掩？是不是這樣的道具就不能夠用了。如此一來(lái)，影視作品中道具的真實(shí)性如何體現(xiàn)？

4、在影視創(chuàng)作中，只要道具本身客觀上具有某種危險(xiǎn)性，那么，他人利用了這種道具，并且顯示了品牌，也不構(gòu)成侵權(quán)。

比如，某影視劇臺(tái)詞說(shuō)，“我用‘張小泉’牌剪刀刺他，我就不信刺不死他?！毕嚓P(guān)商標(biāo)權(quán)人能否提起訴訟，要求制作方、傳播方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種訴訟請(qǐng)求是否能夠得到法院的支持？答案顯然是否定的。在本案中，也是如此。只要旺旺牌果凍和其他尺寸小的果凍一樣，具有噎死人的客觀風(fēng)險(xiǎn)，就可以此為道具。當(dāng)然，如果本案中相關(guān)劇情設(shè)計(jì)的是“小女孩喝礦泉水噎死”劇情，并且使用了“農(nóng)夫山泉礦泉水”作為道具，則因“礦泉水”一般并不具有噎死人的現(xiàn)實(shí)可能性和危險(xiǎn)性，這種藝術(shù)創(chuàng)作本身就缺乏內(nèi)容邏輯性，純粹屬于“無(wú)中生有”，這種道具使用行為肯定是不恰當(dāng)?shù)牟⑶覒?yīng)當(dāng)受到規(guī)制的。

綜上，如果對(duì)于藝術(shù)創(chuàng)作中道具使用規(guī)則設(shè)計(jì)得過(guò)于嚴(yán)酷，則勢(shì)必讓藝術(shù)創(chuàng)作更加脫離現(xiàn)實(shí)，更加困難，更缺少諷喻現(xiàn)實(shí)的意義。