一、開發(fā)合同特點

大家都知道做IT的收入高，但是，作為企業(yè)純做軟件開發(fā)并不容易，只能盡量去做產(chǎn)品或者平臺。不容易的原因是軟件開發(fā)過程的不可控因素太多，技術(shù)、人員、時間、市場等，開發(fā)的風險非常大。為了規(guī)避風險，采用外包的方式往往是一種選擇，能快速將產(chǎn)品做出來。但是外包也有外包的風險，交期和質(zhì)量非常難以把控。外包開發(fā)不同于一般的買賣合同，區(qū)別在于：

1）交付標的是智力成果，非特定形狀物；

2）標的未完成，存在技術(shù)的不確定性；

3）標的質(zhì)量不容易定量，存在模糊空間；

4）開發(fā)工作是交互行為，不是單方行為。

因此，軟件外包除一般的收付款糾紛外，普遍就是交付延期和交付質(zhì)量問題，其中延期普遍到不延期就不正常的地步。軟件外包的成功率不高的原因，大部分是把其當作一般購銷合同，過程控制不嚴謹。我們可以把軟件外包比喻為同居代孕，需要共同生活一段時間，最后生出一個健康的孩子。要達到這個目的，需要做好以下幾方面的工作：

1)謹慎選擇合作對象；

2)擬定好合同；

3)加強過程管控；

4)把握好交付環(huán)節(jié)。

二、主體資格--看對象

代孕不是隨便找個人就可以的，長相、人品、學歷、健康狀況、對方的給付能力都是要考慮的。

作為委托方，首先要確定對方做過類似的項目或者有完成該項目的能力，這點非常重要，否則你不如自己招聘人員開發(fā)。需要對對方做過的項目進行調(diào)查和評估，不能輕信口頭承諾。同時，要確認是個人還是公司，如果是個人，就特別需要防止中途撂挑子的行為，需要確定其工作地點、聯(lián)系方式和送達方式。我們做過其他如收購之類的項目，合作之初，一方通常會對相對方做盡職調(diào)查，軟件開發(fā)這種情況比較少，但是知根知底還是必要的。

作為開發(fā)方，如果對這個項目沒有把握，時限又不是很充裕的話，建議不要接，很多項目看起來簡單，實際很復雜，想拿個模板往上套，但是客戶不一定接受，結(jié)果收個首期款，惹來一身騷。如果評估確認可以做，也需要對對方進行反向調(diào)查。

三、開發(fā)合同擬定--代孕協(xié)議

對象看好了，就需要有個協(xié)議，明確各自的職責，生男孩給多少，女孩給多少，都需要事先說清楚。一份好的開發(fā)合同的原則應該是‘同舟共濟’，至少是在同居期間。1)應盡量避免強勢條款，心不甘情不愿的，孩子也不會健康2)應設定合理的費用和時間。生個小孩必須十個月，急也急不出來，營養(yǎng)健身體檢等費用也不能少3)應明確雙方的職責，單方面是生不出小孩的4)應將合同劃分為不同的階段，懷孕、定期孕檢、生產(chǎn)、月子每個階段做什么，要有計劃。

一份完整的軟件開發(fā)合同應包含以下內(nèi)容：

1）合同名稱；

2）合同主體；

3）項目名稱；

4）項目實現(xiàn)功能(需求)；

5）開發(fā)時間及開發(fā)進度

6）合同金額；

7）付款方式；

8）交付內(nèi)容；

9）驗收方式；

10）開發(fā)過程的權(quán)利和義務；

11）培訓；

12）質(zhì)保維護；

13）違約責任；

14）合同變更方式；

15）合同的解除；

16）著作權(quán)歸屬；

17）保密條款；

18）不可抗力；

19）爭議解決方式；

20）合同附件；

21）轉(zhuǎn)包或分包允許；

1.合同主體。如果是個人，一定要寫上身份證號碼，以及能確認送達的地址和電話，并附上身份證復印件。

2.需求條款。需求條款是開發(fā)合同中最重要的部分，是對合同目的的描述。需求分為三種方式：1)在主合同中列明（過于簡單、不建議）。2)將需求作為合同附件；3)簽完合同后調(diào)研再出需求確認書。需求越潦草，糾紛概率越高，這一點雙方都要重視。有些需求書寫著參考某某軟件，雖然省事，但是非常不嚴謹。這種情況，乙方應將某某軟件的功能一一列出，讓甲方確認。

3.開發(fā)時間和進度。有些開發(fā)合同只約定了整體開發(fā)時間，例如說3個月或6個月。建議在合同中明確每個階段(需求分析、系統(tǒng)設計、數(shù)據(jù)庫設計、UI設計、編碼、測試等)的完成時間、完成內(nèi)容以及雙方需要配合的工作。開發(fā)計劃可以作為合同附件

4.交付內(nèi)容。完整的文檔應該包括設計文檔、數(shù)據(jù)庫文檔、外部接口文件、操作手冊、源代碼、執(zhí)行程序、測試報告、第三方的軟件等，合同中要一一列明。如采用了第三方的軟件，應注明是否存在費用支付和知識產(chǎn)權(quán)的問題。

5.驗收方式。建議是在合同中約定由甲方在幾日內(nèi)提供測試數(shù)據(jù)，作為雙方驗收的輸入內(nèi)容。這樣驗收標準明確，而且，乙方也能以此數(shù)據(jù)為基準進行開發(fā)。

6.知識產(chǎn)權(quán)部分。如果沒有約定著作權(quán)歸屬，按法律規(guī)定，著作權(quán)是歸屬于開發(fā)方的。另外，如果沒有約定，開發(fā)時的侵權(quán)責任應由開發(fā)方承擔，實際運行（操作系統(tǒng)及數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)）的侵權(quán)責任由運營方承擔。雙方要清楚可能存在的侵權(quán)風險及責任承擔方式，這是很多開發(fā)合同忽略的。

7.保密協(xié)議。這部分需要進行約定，才能在違反協(xié)議時追究責任。保密內(nèi)容主要是項目相關(guān)和商業(yè)機密。保密協(xié)議要約定保密的范圍、方式、期限等，可以要求乙方與相關(guān)人員簽訂保密協(xié)議。保密協(xié)議可以作為合同附件。

8.違約條款。合同有個定金雙倍返還的規(guī)定，但軟件開發(fā)合同的首筆付款一般會認定為合同預付款，而不是定金。違約金部分，不是約定越高越好，太高是不會被支持的。特別需要注意的是，應注明由合同糾紛的維權(quán)費用由敗訴方承擔。如果沒有上面的約定，贏了官司，律師費取證費等還是得自己出。

9.爭議解決條款。雙方可以約定通過仲裁或訴訟來解決糾紛。要注意的是如果選擇了仲裁條款，仲裁機構(gòu)名稱必須相符，否則就會無效。如果選擇法院，可以在合同中約定起訴的法院，如果沒有約定，被告所在地、合同簽訂地、履行地都有管轄權(quán)，變數(shù)就會比較多。

四、開發(fā)過程管控----定期孕檢

簽了代孕協(xié)議，就要開始準備生小孩，各自做自己該做的事。同時，懷上了沒、健康狀況、有沒有流產(chǎn)征兆都需要定期監(jiān)控，不能光等著接小孩，否則，小孩是不是你的都很難說。對于需求部分，一旦確認就不要輕易變更，這是軟件開發(fā)的大忌，也是糾紛的一大源頭。需求的變更意外著合同的變更，原有的相關(guān)條款即隨即會受到影響，包括交期、費用等。如果確有變更需求的必要，一定要有書面的文件，得到雙方的確認，并說明費用及對交付時間的影響，實際上相當于簽訂補充合同。

前面說過，軟件開發(fā)是交互過程，不是單方履約行為。將合同履行分為不同階段，且甲方要參與開發(fā)過程，定期檢查開發(fā)的進展，對每個里程碑進行確認。每個階段的確認，可以作為乙方收款和驗收的依據(jù)。即使合同最后沒有完成，如果有階段性工作的確認，法官一般也會給予認可。

如果出現(xiàn)未預計的技術(shù)風險，以及可能的交付延期，乙方應及時通知甲方，并取得甲方的書面同意。雙方如果發(fā)現(xiàn)合同目的不能實現(xiàn)或延期不在甲方接受范圍內(nèi)，不要死撐，應及時終止合同，避免損失擴大。終止合同一定要采用書面方式，且就后續(xù)事項進行調(diào)解。

五、交付管控----接生

生完小孩就是交接，是否需要母親哺乳（服務）雙方可以另簽協(xié)議，首先要保證交付的小孩健康，手腳五官齊全，必要時進行DNA檢測。

很多軟件交付是稀里糊涂的，沒有正式的手續(xù)，連自己都說不清楚交付日期和版本。這樣要么是糊弄，要么是不嚴謹。軟件開發(fā)合同的交付應逐項核對需求書的內(nèi)容，雙方簽字確認。交付方式可以是郵件、即時通訊和介質(zhì)交付，但是每一種都必須有相應的確認，并且可以再次獲取。比較正式的交付方式是驗收會議，當場對軟件進行簽字確認。

最終的交付盡量刻錄為光盤，作為證據(jù)保存。如果涉及源代碼的交付，一定要確認是最后完整版本且編譯出來的結(jié)果與目標文件一致，這里面很多貓膩。交付時，如果系統(tǒng)中使用了第三方軟件，應該列表聲明并說明其著作權(quán)，及是否存在使用費用，例如一個APP用的是第三方通訊，后續(xù)就會存在費用的問題，須在交付時說明。另外還需要注意交付的版本中是否存在時間鎖。

訴訟中有時會涉及到軟件當庭演示的問題，演示將會以最終交付版本為基礎，所以交付的最終版本(包括源代碼)一定要留存并刻錄為光盤，有些程序是寫固定IP的，租用的服務器最好不要變來變?nèi)ァ?/p>

六、訴訟與證據(jù)

如果不孕或流產(chǎn)，就需要雙方的體檢證明、孕檢資料等區(qū)分清楚到底是誰的責任。

相對來說，軟件開發(fā)在整個法院中的訴訟比例很低，而且撤訴比例非常高。主要是大家很清楚故意違約的還是少數(shù)，技術(shù)開發(fā)有一定的風險，管理也有不可控因素。但是，有時訴訟是避無可避的。一旦進入訴訟程序，焦點就只有兩個詞：事實和法律。法律部分，目前依據(jù)的主要是《合同法》，沒有關(guān)于軟件開發(fā)的專門法律，但知識產(chǎn)權(quán)法庭和一般民事法庭的法官對軟件開發(fā)的認識不盡相同。

事實部分，就是雙方提交的證據(jù)。在訴訟中可以作為證據(jù)的有合同原件、往來的郵件、聊天記錄、交付的各種軟件版本、文件、測試記錄等。不要輕易去刪除業(yè)務聊天記錄和郵件，而且這些電子證據(jù)必須是使用第三方平臺才會有效。特別需要說明的是，關(guān)于需求變更，如果沒有書面證據(jù)，就可能被認定為自愿履行，不能作為延期抗辯和增加費用的理由。

七、防患于未然

如果發(fā)生開發(fā)合同糾紛，建議首先還是要溝通和調(diào)解，其次是發(fā)律師函，最后才是訴訟，不要輕易起訴。IT公司的時間都很寶貴，法院一個案件半年甚至更長時間才能判下來。到了訴訟階段，實際上是兩敗俱傷，沒有贏家。作為企業(yè)，盡量避免打官司，把風險防范和控制放在第一位。這就需要未雨綢繆，防患于未然。如果能真正做好上面四個環(huán)節(jié)，相信能提高開發(fā)合同的成功率和回款率，并大幅降低開發(fā)風險。