一、基本案情

2014年3月31日原告微軟公司向福州市中級人民法院起訴稱：其公司系目前全球最大的電腦軟件提供商和PC機軟件開發(fā)的先導(dǎo)，享有Microsoft Windows系列操作系統(tǒng)計算機軟件、Microsoft Office系列計算機軟件、Microsoft Server系列計算機軟件[包括Microsoft Windows Server 系列軟件、Microsoft SQL Server系列軟件、Microsoft Exchange Server系列軟件]和各版本Microsoft Visual Studio計算機軟件的合法著作權(quán)，并依法享有復(fù)制權(quán)，以及許可他人行使復(fù)制權(quán)并獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利。根據(jù)《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》、《中華人民共和國著作權(quán)法》及《計算機軟件保護條例》，其公司的版權(quán)依法應(yīng)受到中國法律的保護。經(jīng)初步調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，某計算機公司未經(jīng)原告授權(quán)許可，擅自在其辦公地及經(jīng)營場所內(nèi)的相關(guān)計算機上非法復(fù)制、安裝并商業(yè)使用原告依法享有著作權(quán)的Microsoft Windows系列操作系統(tǒng)計算機軟件、Microsoft Office系列計算機軟件、Microsoft Server系列計算機軟件和Microsoft Visual Studio計算機軟件，且該等軟件的使用已構(gòu)成被告日常運營與營利不可分割之一部分。被告長期大規(guī)模的侵權(quán)使用原告擁有著作權(quán)的系列軟件產(chǎn)品，涉及產(chǎn)品種類和版本眾多，主觀惡意強，情節(jié)嚴重。據(jù)此、請求法院判令被告：1、立即停止對原告著作權(quán)的侵害，立即停止其未經(jīng)許可復(fù)制、安裝及使用原告享有著作權(quán)的Microsoft Windows系列操作系統(tǒng)計算機軟件、Microsoft Office系列計算機軟件、Microsoft Server系列計算機軟件[包括Microsoft Windows Server 系列軟件、Microsoft SQL Server系列軟件]和各版本Microsoft Visual Studio計算機軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權(quán)復(fù)制件和/或含有侵權(quán)復(fù)制件的載體。2、賠償原告經(jīng)濟損失暫計人民幣1500萬元整（大寫：壹仟伍佰萬元整）。3、在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告賠禮道歉。4、承擔原告為制止侵權(quán)行為所支付的調(diào)查取證費、律師費等合理費用人民幣100,659元（大寫：壹拾萬零陸佰伍拾玖元整)以及承擔本案的全部訴訟費。同時原告向法院申請了證據(jù)保全。

證據(jù)保全查明:在某計算機公司辦公樓中共擁有約985臺電腦。從中隨機抽查了3臺電腦實施證據(jù)保全。被抽查的3臺電腦中第1臺（標識為“A1”）安裝使用了Windows 7 旗艦版、Microsoft office 2007 企業(yè)版、Microsoft Visual Studio 2010 旗艦版；第2臺（標識為“A2”）安裝使用了Windows 7 旗艦版、Microsoft office 2007 專業(yè)增強版；第3臺（標識為“A3”）安裝使用了Windows XP 專業(yè)版、Microsoft office 2007 專業(yè)增強版、Microsoft office visio 2007。在機房內(nèi)服務(wù)器數(shù)量為38臺。從中抽查了2臺服務(wù)器實施證據(jù)保全，其中第1臺（標識為“B1”）安裝使用了windows server 2003 Enterprise以及Visual SourceSafe 6.0；第2臺安裝使用了windows server 2008 R2 Standard，安裝時間為2014年4月25日。

某計算機公司辯稱：1、《伯爾尼公約》保護的是作者的權(quán)利，微軟公司不能證明其是涉案軟件的作者，同時該公約不保護計算機軟件，因此微軟公司在中國不享有涉案計算機軟件的著作權(quán)。2、微軟公司提供了招聘廣告公證書，但招聘與使用侵權(quán)產(chǎn)品是兩回事其與本案某計算機公司是否侵權(quán)無關(guān)。3、某計算機公司不是本案的涉嫌侵權(quán)的主體，公證書的內(nèi)容顯示的是某計算機網(wǎng)絡(luò)公司，二者是獨立的法人。綜上所述，請求駁回微軟公司的訴訟請求。

二、爭議焦點

1、某計算機公司是否是本案的適格被告，其是否侵犯微軟公司的涉案計算機軟件著作權(quán)；2、如果構(gòu)成侵權(quán)，被告應(yīng)承擔的賠償責任。

三、審判結(jié)果

微軟公司系美國法人，我國和美國均系《伯爾尼公約》的成員國，我國法律應(yīng)對成員國的作品給予保護。根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第五條第三款規(guī)定：外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權(quán)，受該條例保護。微軟公司享有Microsoft Windows系列操作系統(tǒng)計算機軟件、Microsoft Office系列計算機軟件、Microsoft Server系列計算機軟件和各版本Microsoft Visual Studio計算機軟件的合法著作權(quán)，應(yīng)當受到我國《計算機軟件保護條例》的保護。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第二十五條的規(guī)定，侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條的規(guī)定確定。因此本案的賠償標準應(yīng)當適用《中華人民共和國著作權(quán)法》。

根據(jù)原告提供的證據(jù)及法院證據(jù)保全查明的事實，某計算機公司在其辦公電腦上安裝有Windows 7 旗艦版、Microsoft office 2007 企業(yè)版、Microsoft Visual Studio 2010 旗艦版、Microsoft office 2007 專業(yè)增強版；Windows XP 專業(yè)版、Microsoft office visio 2007。同時在其服務(wù)器上安裝有windows server 2003 Enterprise、Visual SourceSafe 6.0。在上述事實下，某計算機公司無法提供證據(jù)證明其上述軟件系經(jīng)過微軟公司許可復(fù)制、安裝的，那么可以認定某計算機公司的行為是侵犯微軟公司對上述軟件享有的計算機軟件著作權(quán)的行為，構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

本案在審理過程中經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當事人達成協(xié)議：1、某計算機公司承諾尊重微軟公司的知識產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)微軟公司事先明確的書面許可，不復(fù)制、授權(quán)復(fù)制或使用微軟公司擁有版權(quán)的任何計算機軟件的全部或其主要部分。2、某計算機公司及其關(guān)聯(lián)公司和子公司承諾推進軟件正版化工作，于調(diào)解書生效后刪除、銷毀其所持有的未經(jīng)授權(quán)已復(fù)制和/或使用的任何微軟軟件副本,且不再使用未經(jīng)授權(quán)的原告微軟公司軟件。3、某計算機公司及其關(guān)聯(lián)公司和子公司對自身軟件使用情況進行核查后，承諾選擇原告微軟公司批量許可計劃的授權(quán)方式在本調(diào)解協(xié)議簽訂后三年內(nèi)累計采購不低于人民幣***萬元的微軟軟件用作正版化，向微軟公司購買一定數(shù)量和價值的正版軟件，得以圓滿解決。

四、技術(shù)律師分析

本案如果從審判結(jié)果來看，似乎十分簡單，雙方調(diào)解結(jié)案握手言和。但是要走到這一步，里面包含了雙方無數(shù)次的法律交鋒，及裁判者對該案的社會背景把握和法律知識的靈活運用。

（一）本案涉及的計算機軟件是否屬于《伯爾尼公約》中的文學(xué)作品

在1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》,其第十條規(guī)定：“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護?！贝送猓澜缰R產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第二條意義上的文學(xué)作品受到保護。2007年3月6日，中國政府向世界知識產(chǎn)權(quán)組織遞交加入書。同年6月9日，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》在中國正式生效。因此在本案中涉及的計算機軟件著作權(quán)糾紛適用《伯爾尼公約》，同時我國與美國均是《伯爾尼公約》的成員國，我國法律對成員國作者的作品應(yīng)給予保護。

（二）某計算機公司是否實施了侵犯微軟公司計算機軟件著作權(quán)的行為

計算機軟件侵權(quán)具有隱蔽強和認定難度大等特點。這就對法院的證據(jù)保全工作提出高度要求。在本案中法院采取了在雙方均在場的情況下，由第三方的專業(yè)技術(shù)人員發(fā)出指令同時由被告方某計算機公司的技術(shù)人員進行操作，而法院做好操作結(jié)果的記錄和過程的拍照攝像工作。這種做法可最大程度上避免侵權(quán)方對法院的保全工作來雞蛋里面挑骨頭，耗費法院不必要的精力。在本案中最后在某計算機公司的電腦上發(fā)現(xiàn)了多款微軟公司的計算機軟件，在這一事實面前某計算機公司無法證明其上述軟件系經(jīng)過微軟公司許可復(fù)制、安裝的，那么可以認定某計算機公司實施了侵權(quán)行為。

（三）構(gòu)成侵權(quán)，如何確定本案的賠償數(shù)額

微軟公司作為世界計算機軟件壟斷巨頭，于1992年進駐中國1995年成立微軟（中國）有限公司。在進入的早期其實施“中國特色”營銷戰(zhàn)略“放水養(yǎng)魚”，變相放任盜版軟件產(chǎn)品在中國泛濫。經(jīng)過近20年的發(fā)展，微軟公司已逐步確立其在中國軟件產(chǎn)業(yè)中的壟斷地位。近年來微軟公司改變營銷策略，開始“收網(wǎng)打魚”，其選者上市公司或大型的集團公司通過訴諸法律手段追究其盜版者的侵權(quán)責任，以此獲得了巨大的利益。針對這一情況，在考慮賠償數(shù)額時就需要法院不僅要審查與損害有關(guān)的相關(guān)證據(jù)，還要基于對這些證據(jù)反映的整體事實及背景確定適當?shù)馁r償金額。因此在確定適當?shù)馁r償金額過程中,應(yīng)力求在權(quán)利人與侵權(quán)人的利益沖突中尋找平衡點，防止對侵權(quán)人造成因懲罰過度帶來的社會利益失衡現(xiàn)象的出現(xiàn)。

在本案中最具典型意義的是法院不是簡單選擇以一紙判決來為案件畫上句號，而是通過調(diào)解將賠償款轉(zhuǎn)化為購貨款，達到兩相宜的效果。為了達到這一目的法院做到了：第一、通過證據(jù)保全等措施使被告方某計算機公司對侵權(quán)行為的性質(zhì)，大小、程度等有了清楚的認識，在這一“殺威棒”下使其認識到違法的程度并對后果可以進行預(yù)判。第二、對微軟公司采取的以證據(jù)保全方式抽樣取得被告經(jīng)營場所使用涉案軟件的計算機臺數(shù)，確定軟件使用比例及其出示的涉案軟件售價沒有一味采信，而是將微軟公司主張的經(jīng)濟損失計算方式與侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、計算數(shù)據(jù)的真實性、計算方式的科學(xué)性等進行綜合考量。微軟公司出示的軟件價格往往為市場價格，其確實是公布的對外價格但在實際中購買者可以獲得巨大的折扣，同時軟件的新舊，升級的前后對軟件的價格也會有很大的影響，這就要求法院要對這一情況進行細致辨析。第三、考慮司法解釋中所規(guī)定的復(fù)制品數(shù)量和單件復(fù)制品利潤等計算要素，及經(jīng)過分析得出的軟件價格、軟件使用人數(shù)、軟件使用比例以及軟件版本之間的價格差異，依此計算得出與實際損失相當?shù)馁r償數(shù)額。第四、在根據(jù)得出的賠償數(shù)額基礎(chǔ)上，考量法理、國情和社情，向原告提出以購代賠的調(diào)解方案，抓住微軟公司獲利的心理特點，使我們國家的企業(yè)沒有白白的付出這一筆費用，而是利用這次訴訟化不利為有利，對自身實現(xiàn)軟件正版化獲得合法授權(quán)。同時也利用這一機會，使雙方都明白中國支持軟件正版化，同時這些中國計算機軟件公司任重道遠。