軟件著作權(quán)侵權(quán)是指行為人本身并沒有直接實(shí)施他人的軟件著作權(quán)權(quán)能，但卻幫助、誘導(dǎo)或放縱他人實(shí)施直接軟件著作權(quán)侵權(quán)的行為。在軟件著作權(quán)侵權(quán)中，須以行為人的主觀過錯(cuò)為構(gòu)成要件。主觀過錯(cuò)包括兩種：

一、明知

明知主要有兩種方法：第一，侵權(quán)人自認(rèn)明知。第二，通過“通知和移除”規(guī)則推定。任何一個(gè)“理性的”的軟件著作權(quán)侵權(quán)行為人都不會自動承認(rèn)明知。因此，只能通過“通知和移除”規(guī)則推定其明知。

二、應(yīng)知

應(yīng)知是指即使權(quán)利人沒有發(fā)出過軟件著作權(quán)侵權(quán)的通知，如果被侵權(quán)的事實(shí)已經(jīng)像一面鮮亮的紅旗在行為人面前公然飄揚(yáng)，以至于處于相同地位的理性人不可能意識不到軟件著作權(quán)侵權(quán)。如果行為人采取“鴕鳥政策”，視而不見，就存在著過失。

軟件著作權(quán)侵權(quán)與共同侵權(quán)之間有著復(fù)雜的關(guān)系。共同侵權(quán)的構(gòu)成要件有三：一是主體的復(fù)合性，要求具有兩個(gè)以上的主體;二是有著意思關(guān)聯(lián)或行為關(guān)聯(lián)，要求加害人之間有著意思聯(lián)絡(luò)或行為關(guān)聯(lián);三是加害行為與結(jié)果是一個(gè)不可分割的整體。軟件著作權(quán)侵權(quán)有可能同時(shí)也構(gòu)成共同軟件著作權(quán)侵權(quán)，主觀上明知自己的行為會導(dǎo)致侵害他人的著作權(quán)，但仍然在幫助、誘導(dǎo)或放縱他人實(shí)施直接侵權(quán)行為，構(gòu)成軟件著作權(quán)犯罪。在共同軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，加害人之間承擔(dān)的往往是一種連帶責(zé)任。如果采用共同軟件著作權(quán)侵權(quán)制度，對于軟件著作權(quán)侵權(quán)人而言，其責(zé)任過重。為了減輕軟件著作權(quán)侵權(quán)人的法律責(zé)任，有必要設(shè)置軟件著作權(quán)侵權(quán)制度。在軟件著作權(quán)侵權(quán)情況下，軟件著作權(quán)侵權(quán)人和直接侵權(quán)人之間各自承擔(dān)責(zé)任，不用承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣對軟件著作權(quán)侵權(quán)人麗言，其承擔(dān)的責(zé)任相對較輕，便于促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

比如我國《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯軟件著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施軟件著作權(quán)侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。”第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯軟件著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除軟件著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！痹谏鲜鰞煞N情形下，所承擔(dān)的是一種連帶責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！钡?條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，依照著作權(quán)法第四十七條(改后第四十八條)第(六)項(xiàng)的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任?！痹谶@兩種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的就不是連帶責(zé)任。