計(jì)算機(jī)軟件就程序和文檔，它空前地改變了人類世界，使人類在信息朝代的高速路上越走越遠(yuǎn)。但計(jì)算機(jī)的軟件開(kāi)發(fā)投資的成本高，周期長(zhǎng)，風(fēng)險(xiǎn)大，特別是容易發(fā)生計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)事件，因?yàn)槠鋸?fù)制非常簡(jiǎn)單。 那么如何才能更好地保護(hù)被侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件呢?作為原告的開(kāi)發(fā)商，無(wú)疑要承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其享有軟件的權(quán)屬、被告軟件構(gòu)成盜版、原告損失或被告獲利。證明其享有軟件的權(quán)屬較為容易，但要證明被告軟件構(gòu)成盜版卻很難，這里涉及到一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題：計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)取證。

一、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的種類

計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)行為主要包括以下幾種方式：制作、銷售盜版軟件，網(wǎng)絡(luò)非法銷售傳播軟件，計(jì)算機(jī)硬盤預(yù)裝軟件，最終用戶使用盜版軟件，冒用他人源程序獲取軟件登記等等。這以上的侵權(quán)的行為可以看出，計(jì)算機(jī)的侵權(quán)行為具有極強(qiáng)的隱蔽性，取證是否成功合法，是此類案件訴訟取勝之關(guān)鍵所在。

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)調(diào)查方法之公證取證

當(dāng)前對(duì)于計(jì)算機(jī)侵權(quán)行為的取證，比較有效、安全的方式就是公證。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購(gòu)、現(xiàn)場(chǎng)交易等方式購(gòu)買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等到，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對(duì)另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過(guò)程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作證據(jù)使用，但有相反的證據(jù)除外。”

根據(jù)此條的規(guī)定，公證人員在取證的過(guò)程中，可以不公開(kāi)其公證員的身份，但取得的證據(jù)依然有效。這樣的規(guī)定主要是保證取證過(guò)程的安全性有有效性，防止取證人員的人身安全。這是目的之一，當(dāng)然也是為了有效打擊侵權(quán)行為。所以，既然法律允許以隱蔽的方式取證，那么取證人員可以事先精心設(shè)計(jì)一整套取證的方法，其步驟、言詞、語(yǔ)氣、行為等都可以具有策略性。這樣才有效取到有效證據(jù)，有效打打擊違法犯罪行為。這就是法學(xué)理論上的陷阱取證。

陷阱取證得到了法律上(在民事訴訟中可以，筆者也反對(duì)在刑事案件中普遍采取陷阱取證方式)的認(rèn)可。這符合我國(guó)的國(guó)情。主要我國(guó)的侵權(quán)行為泛濫，人們的法律意識(shí)淡薄，如果采取公開(kāi)的途徑取證，勢(shì)必影響取證人員的人身安全，取證無(wú)法進(jìn)行。

三、在計(jì)算機(jī)侵權(quán)的取證過(guò)程中采取陷阱取證

在這里，要特別注意《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條明確規(guī)定：以欺騙、引誘等不法方式取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。那么計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件中，這一條能否適用呢?這一條與以上解釋的第八條是否存在矛盾與沖突呢?

根據(jù)學(xué)理的解釋。第八條的取證稱為：機(jī)會(huì)提供型“陷阱取證”——如果侵權(quán)人一直從事侵權(quán)行為，被侵權(quán)人采取隱瞞真實(shí)身份，購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品作為訴訟證據(jù)，被侵權(quán)人的這一行為，僅是侵權(quán)人諸多銷售行為中的一例，被侵權(quán)人僅是給侵權(quán)人提供了一次侵權(quán)的機(jī)會(huì)，則這一取證方式是合法有效的。

如果著作權(quán)人僅通過(guò)像一般購(gòu)買者那樣要求購(gòu)買盜版軟件，并且十分容易地就能夠取得盜版軟件，侵權(quán)行為人也只是像銷售給一般購(gòu)買者一樣，銷售盜版軟件給著作權(quán)人，盡管侵權(quán)人采取了主動(dòng)告知有正版軟件、甚至要求購(gòu)買者購(gòu)買正版軟件的做法，但侵權(quán)人在著作權(quán)人要求購(gòu)買盜版軟件之后，依然出售盜版軟件，而且有其他證據(jù)證明這種出售行為是長(zhǎng)期反復(fù)發(fā)生的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)人的侵權(quán)行為成立。這種情況下的“陷阱取證”，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“機(jī)會(huì)提供型”的陷阱取證，因?yàn)檫@種要求購(gòu)買盜版軟件并予以購(gòu)買，實(shí)際上僅是侵權(quán)人長(zhǎng)期出售盜版軟件的行為之中極為普通的一種。

所以，在計(jì)算機(jī)侵權(quán)行為的取證過(guò)程中，一定要具體分析各種案件的具體情況，采取合法的方法和途徑取證，如果能夠運(yùn)用陷阱取證的方式，就要周祥考慮取證的策略和方法。否則，即使取了相關(guān)證據(jù)，因?yàn)槿∽C的方式不合法，也不能被法院采納，枉費(fèi)大好機(jī)會(huì)。