企業(yè)作為一種以盈利為目的的組織形式，應(yīng)該有效利用自己擁有的全部資源，提高企業(yè)競爭力和收益能力，為股東謀求最大的利益。目前，企業(yè)所擁有的無形資產(chǎn)的價值占企業(yè)整體資產(chǎn)價值的比例逐年遞增。尤其是進(jìn)入21世紀(jì)，很多大型企業(yè)的無形資產(chǎn)的價值占到了本企業(yè)整體資產(chǎn)價值的70%以上。因此現(xiàn)在企業(yè)更應(yīng)該注重?zé)o形資產(chǎn)的有效利用，提高經(jīng)營效率。所謂知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營，就是指為了提升企業(yè)價值，最大限度的利用知識產(chǎn)權(quán)的活動。[②]這就要求企業(yè)除了采取常規(guī)的轉(zhuǎn)讓和許可他人使用知識產(chǎn)權(quán)等收益化手段之外，應(yīng)該將投資的方式從實物資產(chǎn)轉(zhuǎn)向知識資產(chǎn)，融資的重點從實物資產(chǎn)轉(zhuǎn)向知識資產(chǎn)。

一、 知識產(chǎn)權(quán)投資

知識產(chǎn)權(quán)除了轉(zhuǎn)讓和許可他人使用等收益化手段之外，知識產(chǎn)權(quán)作為一種非貨幣財產(chǎn)，可以用貨幣估價并依法轉(zhuǎn)讓，因此，2006年實施的《公司法》明確認(rèn)可，知識產(chǎn)權(quán)可以作價出資。自此，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等在內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)都可以直接用來投資。另外，出資比例可以高達(dá)注冊資本的70%。所以，新的公司法尤其有利于技術(shù)型人才用所擁有的知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立公司。對于很多掌握一項前沿或?qū)嵱眉夹g(shù)的團(tuán)隊來說，先以技術(shù)能力成立公司，再進(jìn)行風(fēng)險投資融資尤為重要。[③]

但是知識產(chǎn)權(quán)屬于“無形資產(chǎn)”，其無形性、專有性、時間性、地域性和知識產(chǎn)權(quán)的法定授權(quán)性，決定其進(jìn)入生產(chǎn)的過程要比實物資產(chǎn)復(fù)雜得多。同時，知識產(chǎn)權(quán)的投資主體也存在爭議，知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)作價出資目前已確定無疑，但是知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)是否可以作價出資，是否可以單獨作為一個資產(chǎn)用作投資，理論界仍然持有不同的意見。

反對派認(rèn)為我國現(xiàn)行立法并未肯定知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資這一出資形式。根據(jù)修訂后的《公司法》第28條規(guī)定，股東以非貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，反對派認(rèn)為這里的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)，而不是使用權(quán)。因為使用權(quán)無法辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。

筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資是可行的，就像某些持支持論的學(xué)者所說，即便是認(rèn)為以知識產(chǎn)權(quán)出資者系以其專有權(quán)出資而非使用權(quán)出資者也認(rèn)為，以知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)作為出資從學(xué)理上而言并無不可，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)中的一項重要的財產(chǎn)權(quán)利，智力成果的所有權(quán)與使用權(quán)具有易分離性，使用權(quán)可以從所有權(quán)中分離出來，分離出來的使用權(quán)具有完全的、獨立的使用價值。因此，知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)符合了現(xiàn)物出資有用性的特點，使用權(quán)完全符合公司法對于出資形式的要求。無論在理論還是實踐中，對于可以用作出資的財產(chǎn)形式均不局限于修訂前《公司法》第24條所規(guī)定的五種形式，如以債權(quán)出資，以股權(quán)出資等形式早已為實踐以及理論通說所肯認(rèn)。因此，判定某項財產(chǎn)權(quán)利能否用作出資，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是其是否符合對出資形式的要求而非其是否屬于修訂前《公司法》第24條所規(guī)定的五種形式之一。修訂后的《公司法》第28條規(guī)定，股東以非貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，實際上，這種財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，應(yīng)當(dāng)理解為通過這一手續(xù)使該項財產(chǎn)權(quán)可為成立后的公司所擁有與使用并取得確定無疑的權(quán)利。公司法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)的外延大于所有權(quán)，它既包括所有權(quán)也包括使用權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)理所當(dāng)然地屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇。

同時，知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)是一種獨立的權(quán)利類型。當(dāng)今，財產(chǎn)權(quán)的價值理念已經(jīng)由重歸屬到重利用，使用權(quán)的地位日益突出，從歸屬到利用的立法政策，明顯是在支持用益物權(quán)入股公司。為充分發(fā)揮技術(shù)的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣，不應(yīng)再固守傳統(tǒng)，凡是能夠發(fā)揮作用，有利于創(chuàng)造價值的出資方式都應(yīng)獲得法律的支持。盡管現(xiàn)行公司法對工業(yè)產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資的規(guī)定不明確，甚至缺失，但是公司的價值追求使公司立法不可無視任何可以創(chuàng)造價值的資源利用方式。知識產(chǎn)權(quán)使用是能夠發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的，只不過移轉(zhuǎn)的內(nèi)容非所有權(quán)而是使用權(quán)本身、或者說是使用權(quán)之所有的移轉(zhuǎn)。[④]

更為重要的是，知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)的出資具有其優(yōu)越性與現(xiàn)實驅(qū)使，薄燕娜在《股東出資形式法律制度研究》一書中陳述，工業(yè)產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資不僅能夠具有如同所有權(quán)出資的功效，而且有超越所有權(quán)出資的優(yōu)越性，即作價靈活。當(dāng)工業(yè)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)出資作價金額超過了股東認(rèn)繳的出資額時，對于出資者而言是尷尬的，他不能選擇分割工業(yè)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)從而將一部分用于出資，又舍不得放棄通過出資參與公司經(jīng)營的機會。與此相比，以使用權(quán)出資能夠避免出資者陷入這種兩難的境地，出資者可任意地?fù)袢∵m當(dāng)?shù)氖褂脵?quán)出資的形式。[⑤]

因此，筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的出資，也就是將知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)進(jìn)行投資的方式，不管是以其所有權(quán)出資，還是單獨以使用權(quán)出資，在現(xiàn)今的市場，不僅有可行性，也必將是一種發(fā)展趨勢。

二、知識產(chǎn)權(quán)的融資

知識產(chǎn)權(quán)不僅可以投資，也可以進(jìn)行融資。企業(yè)，尤其是中小企業(yè)，非常需要資金支持自身發(fā)展，傳統(tǒng)的融資方式更適合大中型企業(yè)，中小企業(yè)就更需要尋求資金來源的突破口。筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的融資正是一個契機。

一般來講，知識產(chǎn)權(quán)的融資主要是兩大塊，一個是知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，一個是知識產(chǎn)權(quán)證券化。

（一）知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是指以專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)作為監(jiān)督債務(wù)人履行債務(wù)，保證債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的一種擔(dān)保行為。知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押與轉(zhuǎn)讓、許可不同。質(zhì)押過程中，知識產(chǎn)權(quán)仍屬于出質(zhì)人所有，在質(zhì)押合同生效后，質(zhì)權(quán)人雖然能夠限制出質(zhì)人的知識產(chǎn)權(quán)，但質(zhì)權(quán)人自己也不得實施該知識產(chǎn)權(quán)。只有當(dāng)出質(zhì)人到期不能償還債務(wù)時，質(zhì)權(quán)人才有權(quán)將出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)拍賣、變賣以實現(xiàn)其權(quán)利。

我們以專利權(quán)為例，在質(zhì)押之前，出質(zhì)人享有獲得專利的發(fā)明的獨占實施權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、放棄權(quán)等完全的權(quán)能。而在專利權(quán)設(shè)質(zhì)以后，可以說專利權(quán)已成為有負(fù)擔(dān)的權(quán)利，權(quán)利的行使受到限制，即只有經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意后，才可以將該專利權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用，并且所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。當(dāng)然，出質(zhì)人放棄專利權(quán)亦需經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意。不過，專利權(quán)人在放棄專利權(quán)后，需另行提供擔(dān)保，以維持債權(quán)人的合法權(quán)益?，F(xiàn)實中多發(fā)生的就是專利權(quán)抵押。專利權(quán)的質(zhì)押通常是作為企業(yè)向商業(yè)銀行進(jìn)行貸款的無形資產(chǎn)擔(dān)保形式。

由于專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的實施和變現(xiàn)具有特殊性，早期即使是發(fā)達(dá)國家的銀行也不太愿意使用這種融資方式。而中小企業(yè)，特別是科技創(chuàng)新性企業(yè)，一般非常需要資金發(fā)展企業(yè)的業(yè)務(wù)，但是他們卻缺乏抵押擔(dān)保資產(chǎn)，因此很難獲得銀行資金支持。為了改變這一狀況，美國中小企業(yè)管理局開始與一些商業(yè)銀行合作，為企業(yè)提供知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款融資。在他們的努力下，不僅使許多中小科技型企業(yè)獲得了貸款機會，也同樣使得許多商業(yè)銀行意識到純粹商業(yè)化的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款依然有獲利的可能性?，F(xiàn)今，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款已經(jīng)成為美國現(xiàn)代商業(yè)銀行和其他商業(yè)借貸者的一項基本業(yè)務(wù)。

2006年以后，國內(nèi)出現(xiàn)了很多知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資成功案例，主要分為兩類：第一類是以完全市場化模式運行，以版權(quán)作為質(zhì)押對象的融資模式，其中以文化創(chuàng)意領(lǐng)域內(nèi)的貸款融資案例最為典型。如馮小剛在開拍2007年賀歲大片《集結(jié)號》時，曾獲得招商銀行5000萬元無擔(dān)保授信貸款。此前，英國渣打銀行也曾向張藝謀提供巨額貸款，用于電影《滿城盡帶黃金甲》的制作，成為文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)作引入銀行資金的先例。第二類模式，即針對“成長型科技企業(yè)”的銀政合作模式。2006年底，上海銀行和浦東新區(qū)科委共同搭建科技型小企業(yè)融資平臺，通過知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押等方式，向科技企業(yè)提供貸款。該模式也被稱為“浦東模式”。[⑥]

現(xiàn)今，國家也注意到知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款這一模式，并在全國各地進(jìn)行試點和推廣，以解決中小企業(yè)融資難的問題。

從全國看，2007年3月，湖北荊門市格林美新材料公司以專利權(quán)抵押向國家開發(fā)銀行湖北分行申請貸款，獲得了3000萬貸款。另外，湖南老爹農(nóng)業(yè)科技開發(fā)股份有限公司，以果王素生產(chǎn)技術(shù)專利作為抵押，向國家開發(fā)銀行成功申請了1500萬貸款。各地也陸續(xù)出臺了相關(guān)優(yōu)惠政策，鼓勵知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的發(fā)放。

從浙江省內(nèi)成功實例來看，2007年，奉化市裕隆化工新材料有限公司以發(fā)明專利質(zhì)押，成功獲得銀行800萬元貸款，這是浙江省第一例以發(fā)明專利質(zhì)押獲得銀行貸款。2009年，中國人民銀行杭州中心支行和浙江省科技廳、浙江省知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合發(fā)布《浙江省專利權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》。管理辦法共6章26條，內(nèi)容包括貸款用途、條件、貸款額度、期限、利率、貸款申辦程序及貸款管理等，對浙江省金融機構(gòu)和科技（知識產(chǎn)權(quán)）管理部門做好專利權(quán)質(zhì)押貸款實施工作提出了指導(dǎo)性意見。2011年初， 湖州安吉烏氈帽酒業(yè)有限公司在孝豐信用社成功用商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押獲得了首期300萬元的貸款， 這是安吉縣首例發(fā)放的企業(yè)商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押貸款。據(jù)了解，安吉烏氈帽酒業(yè)有限公司是該縣規(guī)模型龍頭企業(yè)，其主打品牌“烏氈帽”為中國馳名商標(biāo)，年產(chǎn)值1.5億。在辦理質(zhì)押貸款前，“烏氈帽”注冊商標(biāo)經(jīng)浙江恒信商標(biāo)評估有限公司評估價值為1.2億元。據(jù)此，孝豐信用社在切實做好商標(biāo)質(zhì)押貸款風(fēng)險控制的前提下，決定對烏氈帽酒業(yè)有限公司授信7000萬元，將分批發(fā)放銀行承兌匯票5500萬元和資金貸款1500萬元，首次辦理商標(biāo)專用權(quán)抵押貸款300萬元。

可以說，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的發(fā)展已初具規(guī)模，企業(yè)應(yīng)抓住這一契機，利用知識產(chǎn)權(quán)融資發(fā)展壯大。當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押仍存在不少問題，以專利權(quán)質(zhì)押為例，在專利權(quán)質(zhì)押期間，專利權(quán)如非因當(dāng)事人原因而消滅，也即因?qū)＠值某蜂N程序、專利局復(fù)審委員會的無效宣告程序以及訴訟而滅失的情況出現(xiàn)，如何協(xié)調(diào)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)，對此法律并未作出規(guī)定，因此企業(yè)在實踐中應(yīng)注意在合同中予以約定。

（二）知識產(chǎn)權(quán)證券化

知識產(chǎn)權(quán)證券化就是以知識產(chǎn)權(quán)的未來許可使用費（包括預(yù)期的知識產(chǎn)權(quán)許可使用費和已簽署的合同中保證支付的使用費）為支撐，發(fā)行資產(chǎn)支持證券進(jìn)行融資的方式。

世界范圍內(nèi)最早的一例知識產(chǎn)權(quán)證券化實踐是音樂版權(quán)證券化。在Pullman Group的策劃下，英國著名的搖滾歌星將其在1990年以前錄制的25張唱片的預(yù)期版權(quán)（包括300首歌曲的錄制權(quán)和版權(quán)）許可使用費證券化，于1997年發(fā)行了Bowie Bonds，為其籌集到5500萬美元。Bowie Bonds的成功發(fā)行起到了很好的示范作用，極大地拓寬了資產(chǎn)證券化的操作視野。從國外的實踐來看，知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)已經(jīng)非常廣泛，從最初的音樂版權(quán)證券化開始，現(xiàn)已拓展到電子游戲、電影、休閑娛樂、演藝、主題公園等與文化產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)的知識產(chǎn)權(quán)，以及時裝的品牌、醫(yī)藥產(chǎn)品的專利、半導(dǎo)體芯片，甚至專利訴訟的勝訴金。知識產(chǎn)權(quán)證券化在整個資產(chǎn)證券化市場中所占的份額還很小，但是它已經(jīng)顯示出巨大的發(fā)展?jié)摿蛻B(tài)勢。1997年當(dāng)年的知識產(chǎn)權(quán)證券化的交易總額為3.8億美元，2000年已達(dá)到11.37億美元的好成績。

知識產(chǎn)權(quán)證券化正是順應(yīng)了這種歷史潮流，為知識產(chǎn)權(quán)的所有者提供了以知識產(chǎn)權(quán)為依托的全新的融資途徑，將知識資產(chǎn)與金融資本有效融合在一起，從而實現(xiàn)在自主創(chuàng)新過程中資金需求與供給的良性循環(huán)。根據(jù)PullmanGroup的估計，全球知識產(chǎn)權(quán)價值高達(dá)1萬億美元。隨著知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)在世界各國的經(jīng)濟(jì)中所占比重越來越大，以及知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化運作的加強，全球知識產(chǎn)權(quán)的價值還將保持持續(xù)增長的勢頭，這就為知識產(chǎn)權(quán)證券化提供了豐富的基礎(chǔ)資產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)證券化的前景是非常廣闊的，在未來肯定會成為資產(chǎn)證券化領(lǐng)域的主力軍。

從國外的實踐來看，知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)主要是專利、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)。國內(nèi)這幾種知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展迅速，數(shù)量已有相當(dāng)積累，而且呈逐年上升的趨勢。中國專利申請總量已經(jīng)突破200萬件，2001年以來三種專利受理量的年平均增長率超過百分之二十，發(fā)明專利受理量年均增長率超過百分之二十五。截至2005年上半年，中國累計商標(biāo)注冊申請已近387萬件。中國實用新型專利、外觀設(shè)計專利和商標(biāo)的年申請量已居世界第一，其中百分之九十以上為國內(nèi)申請。中國還擁有許多優(yōu)秀的電影、音樂、圖書作品，市場認(rèn)知度較高，適宜進(jìn)行證券化的操作。而且隨著中國政府對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加強，保護(hù)范圍的加大，保護(hù)技術(shù)的成熟，知識產(chǎn)權(quán)交易日益活躍，越來越多的知識產(chǎn)權(quán)的市場價值得以形成和體現(xiàn)，中國知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)能得到持續(xù)的、充足的供給。

中國已有的資產(chǎn)證券化實踐為實施知識產(chǎn)權(quán)證券化創(chuàng)造了有利條件。經(jīng)過多年的討論和呼吁，中國的資產(chǎn)證券化終于從理論探索走向了實踐操作。從2005年開始，中國已有多只資產(chǎn)證券化產(chǎn)品成功上市，如“中國聯(lián)通CDMA、網(wǎng)絡(luò)租賃費收益計劃”、“開元”信貸資產(chǎn)支持證券、“建元”個人住房抵押貸款支持證券和“莞深高速公路收費收益權(quán)專項資產(chǎn)管理計劃”、“中國網(wǎng)通應(yīng)收款資產(chǎn)支持受益憑證”、“遠(yuǎn)東租賃資產(chǎn)支持收益專項資產(chǎn)管理計劃”等。這些已有的資產(chǎn)證券化實踐既有金融機構(gòu)的信貸資產(chǎn)證券化，又有非金融類企業(yè)的資產(chǎn)證券化。它們?yōu)橹袊鴮泶笠?guī)模、有序地開展資產(chǎn)證券化提供了寶貴的經(jīng)驗，還能推動與資產(chǎn)證券化有關(guān)的稅制、監(jiān)管和法律法規(guī)逐步建立和完善，培育市場和投資者，提高參與者、投資者和監(jiān)管者對資產(chǎn)證券化的認(rèn)識和理解。這就為在中國實施知識產(chǎn)權(quán)證券化掃除了一定的障礙，創(chuàng)造了有利的條件。

知識產(chǎn)權(quán)證券化的基本交易流程主要是： 1、知識產(chǎn)權(quán)的所有者（原始權(quán)益人、發(fā)起人）將知識產(chǎn)權(quán)未來一定期限的許可使用收費權(quán)轉(zhuǎn)讓給以資產(chǎn)證券化為唯一目的的特設(shè)機構(gòu)（SPV）；2、SPV聘請信用評級機構(gòu)進(jìn)行ABS發(fā)行之前的內(nèi)部信用評級；3、SPV根據(jù)內(nèi)部信用評級的結(jié)果和知識產(chǎn)權(quán)的所有者的融資要求，采用相應(yīng)的信用增級技術(shù)，提高ABS的信用級別；4、SPV再次聘請信用評級機構(gòu)進(jìn)行發(fā)行信用評級；5、SPV向投資者發(fā)行ABS，以發(fā)行收入向知識產(chǎn)權(quán)的所有者支付知識產(chǎn)權(quán)未來許可使用收費權(quán)的購買價款；6、知識產(chǎn)權(quán)的所有者或其委托的服務(wù)人向知識產(chǎn)權(quán)的被許可方收取許可使用費，并將款項存入SPV指定的收款賬戶，由托管人負(fù)責(zé)管理；7、托管人按期對投資者還本付息，并對聘用的信用評級機構(gòu)等中介機構(gòu)付費。

國際上，2000年7月，美國Royalty Pharma 公司首次嘗試專利資產(chǎn)證券化，以耶魯大學(xué)研制一種名為“Zerit?”新藥的專利許可費作為支撐，發(fā)行了近1億美元的受益證券。現(xiàn)在，Royalty Pharma公司正在匯集生物制藥領(lǐng)域中更多的專利，形成規(guī)模更大的專利許可費，并努力將之實現(xiàn)證券化。2003年3月，日本Scalar公司以4項專利許可費作為支撐，發(fā)行了多種證券，募集資金20億日元。許多國家的工業(yè)都在嘗試以專利衍生的債權(quán)作為支持發(fā)行證券，希望將證券化技術(shù)引入知識產(chǎn)權(quán)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾預(yù)言“知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化是一種新趨勢”。證券化技術(shù)引起人們極大的興趣和廣泛的關(guān)注。[⑦]

當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)證券化是一個新興事物，存在很多不足。雖然，資產(chǎn)證券化的應(yīng)用范圍不斷在擴大，經(jīng)歷了貸款類資產(chǎn)、應(yīng)收款類資產(chǎn)、收費類資產(chǎn)等。在這些演變觸及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域前，交易的概念或原理有較大相似性，因為所涉及的資產(chǎn)大都是經(jīng)濟(jì)活動中自然產(chǎn)生的財產(chǎn)或權(quán)利，比較容易被觀察和掌握。然而，知識產(chǎn)權(quán)在很多方面不同于這些人們習(xí)以為常的財產(chǎn)或權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是國家主權(quán)透過法律手段平衡各種沖突目的而制造出來的一種無形權(quán)利，其特性與普通資產(chǎn)相比殊有不同。當(dāng)傳統(tǒng)的證券化操作應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)這種無形的權(quán)利時，將引起一些特殊的風(fēng)險。

首先，在知識產(chǎn)權(quán)證券化中，支付證券本息的來源，通常就是知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)合同。然而，知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)合同的高度待履行性（executoryc ontract）卻成為風(fēng)險的來源。也就是說，授權(quán)方（證券化的發(fā)起人）往往必須承擔(dān)若干合同項下的實質(zhì)義務(wù)，而如果他沒有按合同履行，被授權(quán)方可以拒絕支付部分授權(quán)金，如此一來，特設(shè)載體便無法取得原先預(yù)期的現(xiàn)金流，也就無法依照約定向證券投資人發(fā)放本息。對照來看，以企業(yè)貸款或住房按揭為基礎(chǔ)的將來債權(quán)，其債權(quán)的實現(xiàn)通常只是時間因素，并無實質(zhì)的合同義務(wù)等待發(fā)起人履行。兩者相較之下，突顯出了知識產(chǎn)權(quán)證券化的獨特風(fēng)險。

其次，知識產(chǎn)權(quán)的可重復(fù)授權(quán)性是異于其它被證券化資產(chǎn)的重要特性。知識產(chǎn)權(quán)在每次授權(quán)中，都可以產(chǎn)生新的合同債權(quán)。這種可無限重復(fù)利用的性質(zhì)，一方面是知識產(chǎn)權(quán)的潛力所在；但另一方面，卻也產(chǎn)生了其它資產(chǎn)證券化所沒有的風(fēng)險。

第三、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的本質(zhì)是基于國家權(quán)力的作用，賦予個體在某種知識產(chǎn)品上的獨占權(quán)利。換言之，知識產(chǎn)權(quán)的存在是法律運作下的人為行政結(jié)果，而不是在經(jīng)濟(jì)活動中自然出現(xiàn)的。知識產(chǎn)權(quán)原始權(quán)利的取得以及權(quán)利范圍的界定，勢必有人為行政的參與。然而，人為的行政不可避免地受到知識、經(jīng)驗與資源的限制，可能出現(xiàn)疏失。所以，不論是審查程序還是審查程序外的司法程序，隨時都可能造成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍的變化或消滅。而一旦出現(xiàn)這種情況，由其產(chǎn)生的現(xiàn)金流便受到影響，甚至可能消失，證券投資人便無法獲得預(yù)期的本息償付。知識產(chǎn)權(quán)及其衍生權(quán)利的價值，受到消費者、市場條件和替代品等因素的影響極大，因此市場的價值可能在很短的時間內(nèi)產(chǎn)生變化。

最后，具有高度應(yīng)用性的知識產(chǎn)權(quán)，可能成為產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要支柱，能夠產(chǎn)生巨大產(chǎn)值。從社會整體的利益而言，某些知識產(chǎn)權(quán)消的影響不容忽視，特別是核心的工業(yè)技術(shù)、維持民生健康的藥品專利，或是源遠(yuǎn)流長的民族品牌等。由于知識產(chǎn)權(quán)具有這種公共財產(chǎn)的特性，因此知識產(chǎn)權(quán)證券化必須要考慮到交易的外部性。[⑧]

所以，知識產(chǎn)權(quán)證券化融資的持續(xù)發(fā)展，依托于各類制度的完善，譬如登記公示制度的設(shè)計，各類關(guān)系的平衡等等。實際操作中存在較高難度。

其實，不管是知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押還是知識產(chǎn)權(quán)證券化都是專業(yè)化較高，操作較復(fù)雜的融資手段，如果由企業(yè)自身來操作未必可行，筆者認(rèn)為可以引入信托進(jìn)行經(jīng)營。

三、知識產(chǎn)權(quán)信托

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人可以通過信托將該產(chǎn)權(quán)交給專業(yè)的受托人來管理，使知識產(chǎn)權(quán)充分的市場化和產(chǎn)業(yè)化，使產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益得到充分的挖掘。企業(yè)全身心地投入到開發(fā)創(chuàng)造活動中，將創(chuàng)造成果以信托的方式轉(zhuǎn)讓給信托機構(gòu)。信托機構(gòu)獲得了管理和處分該產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。信托機構(gòu)可以通過使用許可、投資入股等手段對該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理，將取到的收益轉(zhuǎn)移給受益人，這里的受益人是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（委托人）自己。[⑨]

一般來說，知識產(chǎn)權(quán)融資的項目相對困難，因為知識產(chǎn)權(quán)涉及到的是比較專業(yè)的領(lǐng)域，只能被相關(guān)的機構(gòu)和個人所了解，因此不能在較大的范圍內(nèi)尋找到投資者。同時，知識產(chǎn)權(quán)融資的實際操作程序也很復(fù)雜，如法律制度不完善、評估困難、金融機構(gòu)缺乏經(jīng)驗等，而信托制度可以完成事前和事后的知識產(chǎn)權(quán)融資。例如事前融資，某個動畫作品或軟件作品在未形成作品之前，開發(fā)者可以將自己的創(chuàng)意介紹給專業(yè)的信托機構(gòu)，專業(yè)的信托機構(gòu)在了解了開發(fā)者的創(chuàng)意之后，可以將自己掌握的信托資金貸給開發(fā)者以彌補開發(fā)者前期資金的不足，同時開發(fā)者承諾在作品開發(fā)成功之后，將著作權(quán)抵押給信托機構(gòu)。信托機構(gòu)在提供貸款方面比銀行更有自由度。事后融資是指研發(fā)成果已經(jīng)形成，但是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在將該成果推向市場時遇到了資金瓶頸，這時可以將該知識產(chǎn)權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托，受托人將該信托財產(chǎn)作為證券化資產(chǎn)設(shè)計出證券產(chǎn)品，然后將該證券產(chǎn)品向市場發(fā)售募集資金，該資金扣除部分費用后轉(zhuǎn)由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所有，這樣知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人就獲得了轉(zhuǎn)讓該知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓收益，也就是說知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)入終端市場之前就提前獲得了收益，這就等于其得到了融資，其可以利用該筆資金投入到后續(xù)市場開發(fā)和其他知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)中。

2000年10月25日，武漢國際信托投資公司在我國率先嘗試性推出了專利信托業(yè)務(wù)。作為受托人，武漢國際信托投資公司最終確定了8項專利參與專利信托，并向社會發(fā)行了一定數(shù)量的受益權(quán)證。

2001年4月28日，出臺了《信托法》。 同年，中國人民銀行頒布《信托投資公司管理辦法》，明確將專利信托納入信托投資公司的經(jīng)營范圍。以此為契機，我國一些信托公司，諸如金信信托、廈門國際信托、國聯(lián)信托等公司，準(zhǔn)備逐步開發(fā)專利信托業(yè)務(wù)。

但是，遺憾的是，武漢國際信托投資公司首例專利信托案最終沒有獲得成功，在歷時兩年以后，于2002年12月20日正式終止。這次嘗試給我們留下了寶貴的案例研究素材。

一般來講，可以交易的產(chǎn)權(quán)都可以作為信托財產(chǎn)。但是由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)都適合信托。信托制度要求權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利給受托人，由受托人對其進(jìn)行管理，在權(quán)利的轉(zhuǎn)移過程中，智力成果的內(nèi)容必將被他人知道，而商業(yè)秘密被重要的就是保密，因此商業(yè)秘密一般不適于信托。

我們以專利權(quán)為例，現(xiàn)實中許多專利權(quán)人在獲得專利授權(quán)之后無法將其商業(yè)化，形成所謂的“沉睡專利”。“沉睡專利”是專利權(quán)人在一體化和市場化兩次努力失敗后的無奈選擇，是高額市場交易成本和缺乏互補性資產(chǎn)的產(chǎn)物。欲解決“專利轉(zhuǎn)化難”的問題，我國應(yīng)提供有效獲得互補性資產(chǎn)和降低交易成本的制度安排。專利信托具有權(quán)利轉(zhuǎn)移、集中管理、資產(chǎn)分割和融資投資功能，用之得當(dāng)，則可以幫助獲取互補性資產(chǎn)，或者降低專利權(quán)交易成本。[⑩]

但是，不可否認(rèn)的是知識產(chǎn)權(quán)信托制度也有其缺陷。信托的重要功能是資產(chǎn)分割，但資產(chǎn)分割具有潛在的成本：（1）資產(chǎn)分割必須“公示”，對分割的財產(chǎn)造冊登記；（2）企業(yè)債權(quán)人確定并維持資產(chǎn)池具有成本；（3）由于投資者不能任意終止信托，資產(chǎn)可能得不到最優(yōu)利用；（4）受益人可能受到管理者的壓迫。專利權(quán)信托也不例外。它面臨的首要成本就是為了做到資產(chǎn)分割，必須進(jìn)行信托登記。是否能夠有效且便利地設(shè)立專利權(quán)信托，是評價專利權(quán)信托制度是否完善的重要標(biāo)準(zhǔn)。在專利權(quán)信托制度方面，筆者認(rèn)為存在兩個方面的缺陷：一方面，我國信托法對如何設(shè)立專利權(quán)信托規(guī)定非常模糊，從而導(dǎo)致了當(dāng)事人獲悉與專利信托相關(guān)的法律信息成本過高；另一方面，我國《信托公司管理辦法》嚴(yán)格規(guī)定了經(jīng)營性信托公司的設(shè)立程序和條件，使得專門從事專利管理的公司難以設(shè)立信托。[11]

我們?nèi)耘f以專利權(quán)為例，按照《信托法》第10條第1款的規(guī)定，專利權(quán)信托屬于應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀念愋?。但到目前為止，我國沒有制定任何與專利權(quán)信托登記有關(guān)的具體規(guī)定。在專利權(quán)信托的實際操作中，因為缺乏完善的公示制度而使專利權(quán)信托變得無章可循。非常重要的事實是，到目前為止沒有任何人申請專利權(quán)信托登記。制度的欠缺已經(jīng)成為專利權(quán)信托無法承擔(dān)的交易成本。