一、證據(jù)保全的申請(qǐng)條件

《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的權(quán)利。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的原告往往利用民訴法的這項(xiàng)規(guī)定，在起訴的同時(shí)提出證據(jù)保全申請(qǐng)，希冀通過法院為其取得被告侵權(quán)的直接證據(jù)及有關(guān)賠償證據(jù)。如果對(duì)原告的申請(qǐng)不加審查一概準(zhǔn)許，證據(jù)保全就可能成為原告收集證據(jù)的有效途徑，法院也就可能成為原告取證的工具。這不僅助長(zhǎng)了原告濫訴的風(fēng)氣，而且導(dǎo)致對(duì)被告的不公平，有損法院公正的形象，更浪費(fèi)了司法資源。

我庭在處理原告證據(jù)保全申請(qǐng)時(shí)，主要從以下幾個(gè)方面來審查：

1、要求原告明確主張商業(yè)秘密的具體內(nèi)容并固定證據(jù)

這是原告的權(quán)利基礎(chǔ)。由于我國(guó)民訴法規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)較低，因此，一些原告在起訴時(shí)都比較籠統(tǒng)隨意地表述自己主張的商業(yè)秘密，如將商業(yè)秘密表述為“客戶名單”、某某產(chǎn)品的“生產(chǎn)方法”或“產(chǎn)品配方”等。我們要求原告在明確商業(yè)秘密的范圍后，必須細(xì)化商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，如原告的客戶名單有哪些，生產(chǎn)方法的具體表述，產(chǎn)品配方的具體描述，并固定相關(guān)的證據(jù)材料。此舉一則可以審查原告是否具有商業(yè)秘密，對(duì)于原告不能提供具體商業(yè)秘密信息內(nèi)容的，或提供的信息內(nèi)容明顯不構(gòu)成法律上的商業(yè)秘密的，原告的申請(qǐng)將得不到支持；二則為審查證據(jù)保全范圍提供依據(jù)，原告要求保全的證據(jù)范圍應(yīng)當(dāng)與其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容、范圍基本一致；三則避免在訴訟中原告根據(jù)被告提供的證據(jù)材料修改自己的商業(yè)秘密內(nèi)容。

2、原告應(yīng)當(dāng)提供被告實(shí)施侵權(quán)的初步證據(jù)

一般來說，原告要取得被告直接侵權(quán)的證據(jù)比較難，因?yàn)樯虡I(yè)秘密不象專利等可以直接體現(xiàn)在公開銷售的產(chǎn)品上，其更多地體現(xiàn)在產(chǎn)品的形成或銷售過程中，這是發(fā)生在企業(yè)經(jīng)營(yíng)內(nèi)部的行為。但并不能因此就降低或免除原告的舉證要求，畢竟法律沒有規(guī)定商業(yè)秘密案件適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。原告怎樣才算提供了被告侵權(quán)的初步證據(jù)？簡(jiǎn)單地說：原告提供的證據(jù)要使法官相信侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)或有可能發(fā)生。如果原告提供的是被告侵權(quán)的直接證據(jù)，如在技術(shù)秘密侵權(quán)案件中，原告提供了被告的生產(chǎn)技術(shù)或產(chǎn)品配方，說明了證據(jù)來源，且表面審查與原告主張的商業(yè)秘密一致，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告提供了侵權(quán)的初步證據(jù)；如果原告提供的是被告侵權(quán)的間接證據(jù)，那么，間接證據(jù)之間應(yīng)當(dāng)相互印證，單一的間接證據(jù)不足以使法官相信侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)或可能發(fā)生。如原告主張其商業(yè)秘密為產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，但原告僅提供了被告生產(chǎn)的與原告相同的產(chǎn)品，這不足以說明被告已經(jīng)或可能侵權(quán)，除非原告繼續(xù)就原告與被告的連接點(diǎn)(如跳槽的職工)、被告產(chǎn)品的變化(如從無到有，性能變化)等繼續(xù)舉證，否則難以準(zhǔn)許其申請(qǐng)。

3、證據(jù)保全范圍應(yīng)當(dāng)與訴請(qǐng)相一致

前面1、2兩點(diǎn)解決“能否進(jìn)行證據(jù)保全”，隨后需要解決的問題是“證據(jù)保全的范圍”。實(shí)踐中，原告往往將證據(jù)保全作為法院替原告取證的有利手段，而將其能夠想到的事項(xiàng)都在保全申請(qǐng)中列出。如果法院不審查保全事項(xiàng)與原告權(quán)利及訴請(qǐng)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，將導(dǎo)致保全針對(duì)性不強(qiáng)，甚至導(dǎo)致被告對(duì)法院的保全行為提出質(zhì)疑，與法院產(chǎn)生對(duì)立情緒。在該點(diǎn)上，我們把握的原則是：保全范圍不能超越原告自己所主張的商業(yè)秘密，不能超越原告的訴請(qǐng)；對(duì)于原告自己可以取得或通過公證等方式可以固定的證據(jù)材料，不予保全。

4、提供一定的擔(dān)保

民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。因商業(yè)秘密案件中一般被保全資料系影響被告生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的重要資料，保全行為會(huì)對(duì)被告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成一定的影響，故對(duì)這類案件的證據(jù)保全申請(qǐng)，我們一律要求原告提供現(xiàn)金擔(dān)保，擔(dān)保額由合議庭根據(jù)原告提供的證據(jù)及保全可能給被告造成的影響酌定，一般不低于5000元。

5、明確保全財(cái)務(wù)賬冊(cè)的內(nèi)容，謹(jǐn)慎采用扣押、查封措施

知產(chǎn)侵權(quán)案件中，一般以原告損失或被告獲利來計(jì)算賠償數(shù)額。實(shí)踐中因?qū)ω?cái)務(wù)賬冊(cè)的保全未加明確限制，原告多在起訴時(shí)申請(qǐng)采用查封手段保全被告財(cái)務(wù)賬冊(cè)。由于多數(shù)侵權(quán)單位的財(cái)務(wù)賬冊(cè)不規(guī)范，或有關(guān)財(cái)務(wù)賬冊(cè)并不僅針對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品，結(jié)果造成查封的賬冊(cè)不能用于審計(jì)確定賠償數(shù)額。有的原告要求查封被告多年的財(cái)務(wù)賬冊(cè)，一方面影響了被告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，另一方面也占用了法院有限的證物室。針對(duì)這種情況，我們對(duì)財(cái)務(wù)賬冊(cè)謹(jǐn)慎采用查封、異地扣押的措施，一般采用復(fù)印、摘抄的方式固定相關(guān)數(shù)據(jù)。所以，對(duì)要求保全財(cái)務(wù)賬冊(cè)的當(dāng)事人，我們要求其明確保全財(cái)務(wù)賬冊(cè)需要固定哪些數(shù)據(jù)，并預(yù)交聘請(qǐng)專家費(fèi)。保全時(shí)，由法院聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的財(cái)務(wù)人員，根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)有針對(duì)性地對(duì)有關(guān)賬冊(cè)進(jìn)行摘抄、復(fù)印，并提出財(cái)務(wù)賬冊(cè)是否具備審計(jì)條件的意見。實(shí)踐證明，原被告都接受這種方式，并且原告在申請(qǐng)保全財(cái)務(wù)賬冊(cè)時(shí)更慎重。

二、審理中的保密措施

“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，這是證據(jù)規(guī)則的要求，在商業(yè)秘密案件的審理中也不例外。但具體如何操作是實(shí)踐中的難題。事實(shí)上，質(zhì)證公開的要求，已導(dǎo)致一部分商業(yè)秘密權(quán)利人在衡量“提起訴訟，面臨再次全面完整公開其商業(yè)秘密而可能產(chǎn)生的利益損失”和“放棄訴訟，讓侵權(quán)人繼續(xù)侵權(quán)而產(chǎn)生的利益損失”時(shí)，選擇放棄訴訟，讓侵權(quán)人繼續(xù)侵權(quán)。同樣被告的舉證則更顯被動(dòng)：當(dāng)發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，或?yàn)榱俗C明自己使用的與原告并不一致時(shí)，被告被迫公開其自身的商業(yè)秘密，使最后獲得勝訴的被告的商業(yè)秘密有可能通過訴訟被泄露。

我庭在處理此類問題時(shí)，堅(jiān)持證據(jù)材料必須經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的原則，在具體方式上，充分考慮雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，因案而異。我們探索了一些做法：

1、證據(jù)開示的對(duì)等原則

即原告在舉證商業(yè)秘密材料時(shí)向被告展示到什么程度，被告也應(yīng)該向原告展示到什么程度。這種方式相對(duì)平衡雙方當(dāng)事人的利益，也易為當(dāng)事人接受。

2、證據(jù)材料的逐層開示原則

即將涉及商業(yè)秘密的技術(shù)資料分為外圍技術(shù)和核心技術(shù)，每部分具體又可分為若干層次，然后按照對(duì)等原則，從外到內(nèi)，層層開示，層層質(zhì)證，展開的層次以足以認(rèn)定被告侵權(quán)與否為限。但逐層開示并不意味著逐層舉證，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)將有關(guān)證據(jù)材料全部提交法院，而法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，暫不將證據(jù)交換至對(duì)方當(dāng)事人。

3、保全材料的先保后示原則

即對(duì)于保全到的資料，一般先不交換給原告。直到質(zhì)證階段，再按照前述兩項(xiàng)原則開示并質(zhì)證，以平衡雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，并避免原告提前根據(jù)保全資料調(diào)整自己的所謂秘密內(nèi)容。

4、證據(jù)材料有限的交換原則

為避免當(dāng)事人掌握對(duì)方當(dāng)事人的書面商業(yè)秘密資料而導(dǎo)致商業(yè)秘密傳播的失控，在證據(jù)交換的方式上，我們嘗試了不在當(dāng)事人之間交換核心技術(shù)資料的做法，而要求各方當(dāng)事人到法院閱卷，在法庭組織下進(jìn)行證據(jù)開示并質(zhì)證的做法。因能夠保護(hù)自身的權(quán)益，且遵循對(duì)等原則，各方當(dāng)事人一般都愿意接受。

5、強(qiáng)化涉密人員的保密意識(shí)

為避免因訴訟導(dǎo)致原告商業(yè)秘密的二次泄密，或被告商業(yè)秘密的泄密，我們?cè)谏虡I(yè)秘密案件審理中，嚴(yán)格控制參與訴訟的涉密人員，并要求涉密人員簽署保密承諾書。保密承諾書規(guī)定：涉密人員應(yīng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，對(duì)在案件審理過程中接觸到的商業(yè)秘密無條件地承擔(dān)保密義務(wù)，除因案件審理需要而正當(dāng)使用有關(guān)信息外，不對(duì)有關(guān)信息作任何形式地?cái)U(kuò)散、披露、使用或者允許他人使用。保密義務(wù)不因訴訟終結(jié)而解除，并一直延續(xù)到有關(guān)信息被公開為止，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。上述涉密人員是指除審判人員外，一切可以接觸到有關(guān)信息的人，包括當(dāng)事人個(gè)人或法定代表人、委托代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、以及當(dāng)事人申請(qǐng)的就案件的專門性問題進(jìn)行說明的具有專門知識(shí)的人員。

6、判決書的有限公開原則

為避免因判決書的公開而導(dǎo)致當(dāng)事人商業(yè)秘密的公開，我們采取了在判決書中淡化對(duì)商業(yè)秘密描述的做法，一般只列出該商業(yè)秘密的外圍框架。商業(yè)秘密的具體內(nèi)容計(jì)入筆錄，各方當(dāng)事人簽字后歸入副卷。

三、鑒定中的問題

在技術(shù)秘密案件中，由于所涉內(nèi)容有較強(qiáng)的技術(shù)性，對(duì)于原告主張信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密中的某些事實(shí)問題，往往要委托專家進(jìn)行鑒定。

1、鑒定材料的確定

鑒定材料的確定是指確定什么樣的證據(jù)材料可以作為送交鑒定的材料：是當(dāng)事人提供的原始證據(jù)材料？還是經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)材料？還是經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證并經(jīng)合議庭認(rèn)證的證據(jù)材料？我們認(rèn)為，鑒定材料是鑒定的基礎(chǔ)，鑒定專家只解決技術(shù)問題，而不負(fù)責(zé)證據(jù)真?zhèn)蔚呐袛嗷蜃C據(jù)的取舍，為保證鑒定的有效進(jìn)行，鑒定材料應(yīng)該是合議庭認(rèn)為可以作為案件證據(jù)的材料。因此，經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，并經(jīng)合議庭對(duì)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)證，確定可以作為證據(jù)，才可以作為鑒定材料送交鑒定。值得提出的是，鑒定過程中，因鑒定需要當(dāng)事人補(bǔ)充提交材料的，這些材料同樣要經(jīng)質(zhì)證和認(rèn)證，當(dāng)事人不得直接向鑒定機(jī)構(gòu)提供材料。上述事項(xiàng)應(yīng)該在鑒定開始時(shí)告知各方當(dāng)事人和鑒定機(jī)構(gòu)。

2、鑒定標(biāo)準(zhǔn)──對(duì)“不為公眾所知悉”的理解

在判斷原告主張內(nèi)容是否構(gòu)成技術(shù)秘密時(shí)，“是否為公眾所知悉”往往是要首先提交專家鑒定的內(nèi)容。而該判斷既有法律解釋問題，又有技術(shù)問題。法律解釋問題就是如何理解“不為公眾所知悉”。實(shí)踐中，有的法官任由鑒定機(jī)關(guān)或鑒定專家解釋上述含義，并作出判斷。事實(shí)上，不同鑒定機(jī)關(guān)或?qū)＜业睦斫獠灰粯樱贸龅慕Y(jié)論也不一樣。因此，我們要求承辦法官負(fù)有向鑒定專家解釋何謂“不為公眾所知悉”的義務(wù)。一般認(rèn)為“不為公眾所知悉”包含了新穎性和相對(duì)秘密性，更側(cè)重于新穎性的判斷。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)“不為公眾所知悉”作了界定：是指該信息不能從公開渠道直接獲取。我們的理解是：

(1)“不為公眾所知悉”的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。判斷“不為公眾所知悉”應(yīng)以被控侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的時(shí)間為準(zhǔn)，而非起訴的時(shí)間，更非專家鑒定的時(shí)間。

(2)判斷“不為公眾所知悉”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。為主張?jiān)娴男畔⒉粯?gòu)成商業(yè)秘密，被告往往會(huì)提交一些證據(jù)證明有關(guān)信息已公開。我們認(rèn)為能夠證明公開的證據(jù)有：國(guó)內(nèi)外公開出版物、通過國(guó)內(nèi)使用而公開等。值得提出的是，若原告主張的信息雖然從表面上看與公開信息不同，但其實(shí)是在公開信息的基礎(chǔ)上增加了一些非實(shí)質(zhì)性的因素，或僅作了一些簡(jiǎn)單的改動(dòng)，則應(yīng)該理解為原告主張的信息已經(jīng)公開。

(3)判斷“不為公眾所知悉”的主觀標(biāo)準(zhǔn)。除客觀標(biāo)準(zhǔn)外，鑒定人還可以從相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)普通技術(shù)人員的角度，憑借自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)來判斷相關(guān)信息是否為公眾所知悉。也就是說，在無法提出客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，鑒定人可以憑借其知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，提出被鑒定技術(shù)是否為普通技術(shù)人員所知悉。

主觀標(biāo)準(zhǔn)是否可以適用，有不同的意見。反對(duì)意見認(rèn)為，鑒定人只能根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，甚至只能根據(jù)當(dāng)事人提供的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為鑒定的依據(jù)，適用主觀標(biāo)準(zhǔn)的做法其實(shí)將鑒定人同時(shí)作為一方專家證人，而鑒定人和專家證人的訴訟地位是不同的：鑒定人從事鑒定工作的基礎(chǔ)是鑒定材料，而專家證人其證言的基礎(chǔ)是專家所擁有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)?！度嗣穹ㄔ核痉ㄨb定工作暫行規(guī)定》第九條就明確規(guī)定證人不得擔(dān)當(dāng)鑒定人。

我們認(rèn)為，“是否為公眾所知悉”本身就包含了主觀和客觀兩方面的內(nèi)容，鑒定人接受法院委托就要對(duì)這兩方面的問題作出回答。而鑒定人的確定是經(jīng)過雙方當(dāng)事人審查的，其資質(zhì)、公正性是沒有問題的。因此，鑒定人有權(quán)也有義務(wù)根據(jù)主觀標(biāo)準(zhǔn)作出回答。至于鑒定人的結(jié)論是否正確，這有待于當(dāng)事人的質(zhì)證和法院的認(rèn)證。

3、鑒定工作的簡(jiǎn)化

鑒定具有費(fèi)時(shí)、費(fèi)財(cái)?shù)奶攸c(diǎn)。有的案件因訴訟標(biāo)的較小，或當(dāng)事人認(rèn)為技術(shù)問題并非特別復(fù)雜，當(dāng)事人既不申請(qǐng)鑒定又不請(qǐng)專家證人出庭作證，但法官對(duì)爭(zhēng)議技術(shù)問題卻難下結(jié)論。為保證案件的質(zhì)量，同時(shí)也為了節(jié)約成本，縮短辦案周期，我們采用聘請(qǐng)一名技術(shù)專家到庭就技術(shù)問題作出說明的方式來解決技術(shù)難題。雙方當(dāng)事人可以對(duì)該專家的資質(zhì)提出異議，并對(duì)專家的回答進(jìn)行質(zhì)證。法官則根據(jù)質(zhì)證的情況進(jìn)行認(rèn)證。實(shí)踐證明，這種方式因既節(jié)省成本，又節(jié)約時(shí)間，為當(dāng)事人所接受，同時(shí)也提高了辦案的質(zhì)量和效率。