在我國侵害商業(yè)秘密民事案件中，即使原告勝訴，其獲得高額賠償仍非常困難，主要原因是原告無法提供充分的證據(jù)證明其遭受損失或者被告侵權(quán)獲利情況。

本文在某國際知名法律數(shù)據(jù)庫中檢索了自《最高人民人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》開始實(shí)施以來過去八年原告勝訴獲得賠償?shù)纳虡I(yè)秘密案件，根據(jù)相關(guān)案件分析我國商業(yè)秘密案件中的損害賠償計(jì)算情況，并從中總結(jié)出企業(yè)獲得高額賠償可以考慮的救濟(jì)路徑。

一、檢索結(jié)果概述

商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛在2011版《民事案件案由規(guī)定》中的案由為“侵害商業(yè)秘密糾紛”，作者以“侵害商業(yè)秘密”作為標(biāo)題關(guān)鍵詞在某國際知名法律數(shù)據(jù)庫的裁判文書庫中檢索了2007年1月1日至2015年8月15日期間的裁判文書，共139項(xiàng)檢索結(jié)果，剔除民事調(diào)解書、原告敗訴案件、有后續(xù)上訴程序的一審判決、與管轄權(quán)異議和撤訴等相關(guān)的民事裁定書，原告最終獲得有效賠償判決的案例總共22個(gè)。由于《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（“《專利法司法解釋》”）今年2月份才開始實(shí)施，并未檢索到直接援引該司法解釋相關(guān)規(guī)定作出判決的案例。

在這22個(gè)案例中，來自上海的案例9個(gè)，其中上海高院6個(gè)，上海一中院、上海二中院和上海徐匯區(qū)法院各1個(gè)。來自山東的案例4個(gè)，山東省高院、濟(jì)南市中院、濱州市中院和濟(jì)南歷下區(qū)法院各1個(gè)。來自廣東省高院、中山市中院、西安市中院、長沙市中院、沈陽市中院、太原市中院、合肥市中院以及北京朝陽區(qū)法院的案例各1個(gè)。最高人民法院作出駁回再審申請案例1個(gè)。

在這22個(gè)案件中，以原告損失作為確定損害賠償依據(jù)的案件2個(gè)，以被告侵權(quán)獲利作為賠償損害依據(jù)的案件2，適用法定賠償?shù)陌讣?8個(gè)，沒有參考適用許可費(fèi)的案例。賠償金額超過100萬元2起，50萬元（含50萬元）至100萬元（含100萬元）的案件6起，50萬元以下的案件14起，平均每起案件的賠償金額約為116萬元。賠償金額最高的案件為山東省高院2014年作出判決的威海藍(lán)星玻璃股份有限公司與翟興華、武漢華爾順冶金工程技術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案，賠償金額為1000萬元（值得注意的是，實(shí)踐中存在公開報(bào)道但無法檢索到判決賠償額高于1000萬元的案件，例如，理邦儀器因侵害技術(shù)秘密在2014年被深圳中院判決向邁瑞賠償2000萬；蘇州瑞泰因侵害麥格昆磁的技術(shù)秘密在2013年被蘇州中院判賠1127萬。），但該金額還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于廣東珠海中院在2013年中山沃德侵害商業(yè)秘密罪刑事案件中判處的3700萬元罰金。

囿于民事程序中取證的困難性，實(shí)踐中有些商業(yè)秘密權(quán)利人先通過刑事程序獲得相關(guān)證據(jù)，再通過民事訴訟程序請求賠償。根據(jù)目前的法律規(guī)定，50萬元是我國構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。在這22個(gè)案件中，先啟動刑事程序的案件為6個(gè)，被判有罪的案件5個(gè)，該5個(gè)案件最終民事賠償額均超過50萬元，其刑事程序確定的損失是計(jì)算民事程序損害賠償?shù)淖钪匾獏⒖家罁?jù)，其中4個(gè)案件直接以刑事程序中確定的損失作為賠償計(jì)算依據(jù)；由于商業(yè)秘密并未被公開，剩余那起案件的二審法院認(rèn)定原審法院直接以刑事程序中確定的研發(fā)成本作為民事賠償數(shù)額不合理，在二審中酌情改判。在未最終定罪的1個(gè)案例中，法院在民事程序中酌情確定法定賠償額為100萬元。這6個(gè)先刑后民程序案件平均賠償金額約為374萬，遠(yuǎn)高于其他16起案件約為19萬元的平均賠償金額，高額賠償與能夠啟動刑事程序的案件損失通常比較大直接相關(guān)，更得益于通過刑事程序更能獲得證明損失的證據(jù)。

二、商業(yè)秘密損害賠償相關(guān)規(guī)定

我國侵害商業(yè)秘密案件損害賠償采取的基本原則是填平原則，確保權(quán)利人恢復(fù)到被侵權(quán)之前的轉(zhuǎn)態(tài)。具體到如何根據(jù)填平原則計(jì)算商業(yè)秘密侵權(quán)案件損害賠償額，1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了按照原告實(shí)際損失或者被告侵權(quán)獲利兩種計(jì)算方法。2006年頒布并自2007年開始實(shí)施的《最高人民人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（“《不正當(dāng)競爭司法解釋》”）進(jìn)一步明確了可參照侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行，即除了前兩種計(jì)算方法之外，還可以許可使用費(fèi)的倍數(shù)計(jì)算賠償額，或由法院在人民幣1萬至100萬區(qū)間內(nèi)酌定法定賠償數(shù)額。2015年2月1日開始實(shí)施的《專利法司法解釋》對如何計(jì)算原告損失或被告獲利進(jìn)行了更詳細(xì)的規(guī)定。對于原告實(shí)際損失，《專利法司法解釋》規(guī)定“可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失?！睂τ诒桓娅@利的具體計(jì)算方式，《專利法司法解釋》規(guī)定“可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算?！?/p>

對于因侵權(quán)而導(dǎo)致商業(yè)秘密公開這一特殊情形，《不正當(dāng)競爭司法解釋》還規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額，而商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值可根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益和可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定。

部分省份的高院對如何確定賠償額有進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定?！逗幽鲜「呒壢嗣穹ㄔ荷虡I(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見（試行）》（2005）的相關(guān)規(guī)定主要包括：（1）侵權(quán)行為人承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，應(yīng)為因其侵權(quán)行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的實(shí)際損失，以權(quán)利人的實(shí)際損失得到“填平”和“彌補(bǔ)”為限，不實(shí)行懲罰性的民事賠償。（2）計(jì)算權(quán)利人的損失時(shí)，應(yīng)主要考慮下列因素：商業(yè)秘密的成熟程度，商業(yè)秘密的利用周期長短以及是否可重復(fù)利用，商業(yè)秘密的許可使用和轉(zhuǎn)讓情況，市場的容量和供求關(guān)系，受侵害的權(quán)利人生產(chǎn)、經(jīng)營收入的實(shí)際減少量、商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本等。（3）計(jì)算被告侵權(quán)獲利時(shí)，侵權(quán)行為人因此所節(jié)約的研制、開發(fā)成本等可以作為確定賠償數(shù)額的參考。（4）侵權(quán)行為人非法所得和權(quán)利人受到損失數(shù)額的證據(jù)難以收集的，人民法院可以酌定侵權(quán)賠償數(shù)額，酌定賠償數(shù)額應(yīng)綜合考慮受到侵害的商業(yè)秘密的性質(zhì)、技術(shù)含量、掌握的難易，權(quán)利人利用商業(yè)秘密從事生產(chǎn)、經(jīng)營的時(shí)間和規(guī)模、權(quán)利人為獲取該信息所投入的人力、財(cái)力以及侵權(quán)行為以權(quán)利人的生產(chǎn)、經(jīng)營造成影響的大小等因素。對于因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密公開的情形，《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》（2010）規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照《不正當(dāng)競爭司法解釋》規(guī)定以相關(guān)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定賠償數(shù)額，不宜簡單地適用定額賠償。

三、以原告損失作為計(jì)算依據(jù)案例

以原告損失作為計(jì)算依據(jù)的2個(gè)案例均是在被告定罪之后做出的民事判決，民事程序主審法院均直接以刑事程序中確定的損失作為民事賠償金額的計(jì)算依據(jù)。

在中國科學(xué)院沈陽科學(xué)儀器研制中心有限公司與蘇東嶺、陳忠政、何紅旭、蔡云良、沈陽博遠(yuǎn)科學(xué)儀器有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2007]沈民四知初字第189號）中，刑事偵查機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定被告造成的損失，鑒定機(jī)構(gòu)“根據(jù)對原告公司生產(chǎn)的與涉案產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及型號基本相同或結(jié)構(gòu)類似的產(chǎn)品銷售合同及相關(guān)成本進(jìn)行抽查，并對相關(guān)產(chǎn)品的財(cái)務(wù)資料進(jìn)行現(xiàn)場核實(shí)后，通過分析計(jì)算得出原告相應(yīng)產(chǎn)品的銷售利潤率。被告產(chǎn)品的合同銷售收入乘以原告的利潤率計(jì)算得出被告生產(chǎn)的七項(xiàng)設(shè)備給原告造成直接經(jīng)濟(jì)損失為103.9萬元”，主審法院認(rèn)定鑒定機(jī)構(gòu)的程序合法，依據(jù)充分，并在扣除兩項(xiàng)無關(guān)交易數(shù)額之后直接根據(jù)刑事程序中鑒定機(jī)構(gòu)確定的數(shù)額作為被告賠償?shù)囊罁?jù)。

在安徽真心食品有限公司與某某侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2007]合民三初字第84號）中，刑事偵查機(jī)關(guān)委托的鑒定機(jī)構(gòu)做出的鑒定結(jié)論是被告私自出口瓜子給原告造成直接損失合計(jì)為526178.33元人民幣，計(jì)算方式是被告的銷售噸數(shù)乘以原告每噸利潤。對于被告提出的鑒定結(jié)論不具備客觀真實(shí)性這一抗辯理由，主審法院認(rèn)為“該鑒定報(bào)告程序合法、結(jié)論明確應(yīng)具有的獨(dú)立性和結(jié)論性，符合民事訴訟法律規(guī)定的‘鑒定結(jié)論’的要求，已被肥東縣人民法院生效的刑事判決作為合法證據(jù)所采信，并也已被該判決作為犯罪事實(shí)予以認(rèn)定，該部分事實(shí)具有法律上的既判效果?！睋?jù)此，法院要求被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失526178.33元人民幣。

前述兩個(gè)案件中原告損失計(jì)算方式略有不同，前者是以被告的銷售收入乘以原告的合理利潤率；后者則是以被告的銷售數(shù)量乘以原告的每噸利潤，其以被告銷售的數(shù)量等同于原告喪失的市場份額，乘以原告每單位合理平均利潤得出原告因市場份額減少而遭受的損失。值得注意的是，在以原告損失作為計(jì)算依據(jù)時(shí)，需要注意被告侵權(quán)產(chǎn)品計(jì)算范圍過大和涉訴商業(yè)秘密點(diǎn)對整個(gè)產(chǎn)品的貢獻(xiàn)比例問題，否則，法院不予以認(rèn)可。例如，根據(jù)杭州彼愛琪電器有限公司與金華市金磐開發(fā)區(qū)奧凱電器廠、李慢來、唐仕娟侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2011]浙知終字第207號）案判決，浙江省高院認(rèn)定原告“評估報(bào)告系按照原審三被告銷售的所有I型產(chǎn)品的數(shù)量，再結(jié)合彼愛琪公司所有I型產(chǎn)品的單位合理利潤得出”，但是“I型產(chǎn)品包含幾十種不同規(guī)格，本案中構(gòu)成侵權(quán)的產(chǎn)品是電流比為400A/5A、500A/5A、600A/5A的產(chǎn)品，同時(shí)本案構(gòu)成侵權(quán)的技術(shù)僅為一項(xiàng)技術(shù)，并不是全部技術(shù)，因此不宜把整個(gè)產(chǎn)品的全部利潤視為彼愛琪公司的損失，否則將無法區(qū)分部分技術(shù)侵權(quán)與全部技術(shù)侵權(quán)這兩種不同情節(jié)?！?/p>

四、以被告獲利作為計(jì)算依據(jù)案例

與前述以原告損失作為賠償依據(jù)的2個(gè)案例類似，以被告獲利作為計(jì)算依據(jù)的2個(gè)案例均是在被告被判定有罪之后做出的判決，均是根據(jù)刑事程序中確定的被告獲利金額確定被告的賠償金額。

在威海藍(lán)星玻璃股份有限公司與翟興華、武漢華爾順冶金工程技術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2014]魯民三終字第19號）案中，被告在在刑事案件中提供給公安機(jī)關(guān)的收入情況表中列明的收入為2600萬元，并在刑事程序中供述稱其純收入為1000余萬元，生效的刑事判決認(rèn)定被告的侵權(quán)行為給原告造成1000余萬元的損失。據(jù)此，上訴法院認(rèn)定原審法院確定1000萬元的賠償數(shù)額并無不當(dāng)。值得注意的是，在相關(guān)的刑事程序中，刑事偵查機(jī)關(guān)并沒有委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定被告造成的損失。

在梯愛司表面處理技術(shù)（上海）有限公司與魏成剛、李迪準(zhǔn)、上海歐本表面處理技術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2011]滬高民三(知)終字第56號）中，二審法院維持了一審法院關(guān)于賠償金額的認(rèn)定。在一審程序中，上海市二中院根據(jù)刑事程序中認(rèn)定的被告給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失為97萬余元以及被告審計(jì)報(bào)告中所記載的利潤（約為93萬元），確定被告因侵權(quán)獲利的金額為97萬余元。但是，該案民事判決并未披露刑事程序中如何計(jì)算被告獲利金額，而是直接以刑事程序中認(rèn)定的金額作為重要的參考依據(jù)。

綜合上述兩個(gè)案例來看，在以被告獲利作為主要計(jì)算依據(jù)的案件中，更多需要依賴公安機(jī)關(guān)或者法院調(diào)取的被告財(cái)務(wù)報(bào)表等財(cái)務(wù)資料。與以原告損失作為計(jì)算依據(jù)的案例相同，合理確定商業(yè)秘密的貢獻(xiàn)率是一個(gè)值得原告關(guān)注的問題，避免確定的貢獻(xiàn)比例過大而不被法院認(rèn)可。

五、法定賠償案例

由于證明原告損失、被告獲利以及合理許可費(fèi)較為困難，實(shí)踐中大多數(shù)案件的損害賠償額由法官酌情在法定賠償額范圍內(nèi)確定。

1.法定賠償重點(diǎn)考量的因素

在18個(gè)酌情確定法定賠償額的案件中，有些案件判決列明法官酌情考慮的因素，而有些案件中僅籠統(tǒng)表述為根據(jù)該案實(shí)際情況確定法定賠償數(shù)額。根據(jù)相關(guān)檢索結(jié)果，法院在酌情確定法定賠償數(shù)額時(shí)，考量的因素包括：商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值；商業(yè)秘密的開發(fā)成本；原告實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間；涉案商業(yè)秘密的類型；被告主觀過錯(cuò)程度；被告侵權(quán)范圍；被告侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間；被告收入情況；被告侵權(quán)行為造成的后果；行業(yè)平均利潤以及涉案商業(yè)秘密的貢獻(xiàn)率。這些判決中出現(xiàn)最多的酌情考慮因素是原告商業(yè)秘密的價(jià)值、被告的主觀過錯(cuò)程度、被告侵權(quán)持續(xù)時(shí)間和被告收入情況。

實(shí)踐中有不少原告向法院提供根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定其商業(yè)秘密價(jià)值評估報(bào)告，除非因被告行為導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開而失去價(jià)值，法院通常不會支持將評估價(jià)值作為損害賠償金額，但其仍可以作為酌定賠償金額的重要考量因素之一。例如，在伊馬萊富（北京）制藥系統(tǒng)有限公司與邊策、常文生、杜江侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2012]朝民初字第09358號）中，北京朝陽區(qū)法院認(rèn)為“伊馬萊富公司未舉證證明其因涉案侵權(quán)行為遭受的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額或三被告的獲利情況，其雖然提交了一份資產(chǎn)評估報(bào)告，但該評估報(bào)告系針對其凍干機(jī)技術(shù)資料的整體內(nèi)容進(jìn)行的評估，而涉案被披露的商業(yè)秘密僅為其中的部分內(nèi)容，且伊馬萊富公司也未舉證證明三被告的涉案行為已導(dǎo)致涉案商業(yè)秘密為公眾所知悉，故本案不宜將其評估報(bào)告中確定的凍干機(jī)技術(shù)的市場價(jià)值作為確定本案賠償損失的依據(jù)，本院將參考該評估報(bào)告，并根據(jù)涉案商業(yè)秘密的類型、三被告的侵權(quán)情節(jié)、后果、主觀惡意程度以及涉案技術(shù)文件在凍干機(jī)技術(shù)資料中所占的比重等因素酌情確定經(jīng)濟(jì)損失的支持?jǐn)?shù)額。”

2.法定賠償額可以超過100萬元

在億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司與新發(fā)藥業(yè)有限公司、姜紅海、馬吉鋒侵害商業(yè)秘密糾紛案（[2012]滬高民三(知)終字第62號）中，原審法院判決直接采納了刑事程序確定的損失數(shù)額，即鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的原告研發(fā)成本31,557,903.87元。由于相關(guān)商業(yè)秘密并未因被告的行為而為公眾所知悉，二審法院認(rèn)為以鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定的3000多萬元研發(fā)投入作為賠償金額不妥。原告無法證明其實(shí)際損失，也無法證明被告所獲得的利潤中有哪些可歸于訴爭的商業(yè)秘密，也沒有可供參考的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但是，被告在侵權(quán)期間凈利潤增長明顯，與侵權(quán)行為存在一定的因果關(guān)系，由于無法確定商業(yè)秘密的貢獻(xiàn)率，但在案證據(jù)表明其侵權(quán)獲利數(shù)額遠(yuǎn)在法定賠償限額100萬元之上，據(jù)此，二審法院認(rèn)為“本案不應(yīng)適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額，而應(yīng)在法定賠償限額100萬元之上酌情確定賠償數(shù)額”，根據(jù)“新發(fā)公司及姜紅海、馬吉鋒的侵害行為主觀惡意明顯、持續(xù)時(shí)間較長，基于新發(fā)公司在侵權(quán)期間的高額經(jīng)營利潤，新發(fā)公司的侵權(quán)獲利數(shù)額亦應(yīng)甚為可觀，再結(jié)合鑫富公司投入的技術(shù)研發(fā)費(fèi)用數(shù)額高達(dá)三千余萬元等實(shí)際情況”，二審法院依法酌情確定損害賠償額為900萬元。該案值得注意之處是法院并未機(jī)械地適用100萬元的法定賠償限額，而是在考量已有在案證據(jù)的情況下酌定高于100萬元的賠償，在類似案例中具有借鑒意義。

六、啟示

通過上述案例可以發(fā)現(xiàn)獲得高額賠償?shù)纳虡I(yè)秘密案件均是在刑事定罪后的民事程序獲得救濟(jì)。如果原告遭受的損失預(yù)計(jì)高于50萬元的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)且期待獲得除禁令外的賠償性救濟(jì)，可考慮先啟動刑事程序，通過刑事程序獲得包括侵權(quán)以及損失在內(nèi)的有利證據(jù)。此外，公安機(jī)關(guān)有時(shí)也會根據(jù)案件實(shí)際需要委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定損失，由于該鑒定報(bào)告由公安機(jī)關(guān)委托第三方出具，在民事程序中通常更容易被法院認(rèn)可。由于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事定罪判決中認(rèn)可的損失通常會獲得民事程序的認(rèn)可。但是，先刑后民可能存在的風(fēng)險(xiǎn)是如果被告最終未能定罪，為避免刑民沖突這一問題，民事程序最終賠償金額很有可能會低于50萬元這一刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)。

對于預(yù)估損失在50萬元以下的案件或較難說服公安機(jī)關(guān)啟動刑事程序的預(yù)估損失超過50萬元的案件，則可以考慮從法官酌情重點(diǎn)考慮的因素入手收集相關(guān)證據(jù)，除可根據(jù)案件實(shí)際情況考慮評估其商業(yè)秘密價(jià)值，也可考慮積極請求法院采取證據(jù)保全措施，保全被告的侵權(quán)證據(jù)、銷售資料和財(cái)務(wù)資料等，用于證明被告的銷量或者獲利等情況，但是值得注意的是，與商標(biāo)和專利侵權(quán)案件相比，商業(yè)秘密權(quán)利存在不確定性，為避免不當(dāng)獲得對方當(dāng)事人信息這種釣魚行為，法院對證據(jù)保全通常比較謹(jǐn)慎。因此，原告需要注重收集證明相關(guān)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)。