商業(yè)秘密，按照我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報(bào)等經(jīng)營信息;生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計(jì)圖紙等技術(shù)信息。

一、商業(yè)秘密訴訟指南

1、作為原告的訴訟指南

1.1 明確被告

當(dāng)事人應(yīng)該認(rèn)識到，怎樣選擇與確定被告是提起訴訟的第一步，也是很重要的一步。

1.1.1 將跳槽職工與其所在單位列為共同被告

當(dāng)事人應(yīng)注意到，該方案的優(yōu)點(diǎn)是：能更好的獲得賠償并能夠比較徹底的解決問題;缺點(diǎn)是：容易讓跳槽職工與其所在單位團(tuán)結(jié)起來，從而增強(qiáng)被告方的對抗力。

1.1.2 僅將跳槽職工列為被告

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意到，僅將跳槽職工列為被告，能較好的將其孤立，利于在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候與其和解或調(diào)解;不利之處是，僅將跳槽職工列為被告，其賠償能力有限，且不足以讓其所在單位停止使用原告的商業(yè)秘密。

1.1.3不涉及跳槽職工時(shí)，將侵權(quán)(人)單位列為被告。

1.2 明確管轄地及管轄部門

1.2.1管轄地

當(dāng)事人可按實(shí)際情況選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地進(jìn)行起訴，級別上一般由中級人民法院或者經(jīng)批準(zhǔn)的基層法院管轄。需提醒當(dāng)事人注意的是，侵權(quán)行為地包括行為地也包括行為結(jié)果地，行為地包括生產(chǎn)行為地也包括銷售地或允諾銷售地，結(jié)果地即為結(jié)果所在地但不能直接理解為原告所在地。

1.2.2 管轄部門

在侵權(quán)人同時(shí)又是權(quán)利人職工的時(shí)候，有關(guān)商業(yè)秘密糾紛往往會遇到勞動仲裁部門以“涉及商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛應(yīng)該由法院管轄”不予受理，法院又以“涉及勞動糾紛”也不予受理的尷尬局面。對此，一般的做法是，單純涉及商業(yè)秘密糾紛而不涉及其他勞動糾紛的案件應(yīng)由法院直接受理，涉及商業(yè)秘密糾紛也同時(shí)涉及其他勞動糾紛的應(yīng)由勞動仲裁部門受理。

1.3 考查訴訟時(shí)效

1.3.1 知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可主張所有侵權(quán)損失。

1.3.2 知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起已過兩年，只能主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。

1.4 確定訴訟請求

當(dāng)事人可視具體情況，提出以下訴訟請求：

1.4.1 停止侵害(適用于起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件)

1.4.2 賠禮道歉、消除影響(適用于侵權(quán)并致權(quán)利人信譽(yù)受損的案件)

1.4.3 賠償損失(適用于侵權(quán)并造成損害的案件)

1.4.4 返還財(cái)產(chǎn)(適用于侵權(quán)人占有了權(quán)利人附有商業(yè)秘密信息的物質(zhì)載體的案件，例如：技術(shù)圖紙等)

1.5 準(zhǔn)備證據(jù)

1.5.1 證明原告商業(yè)秘密存在的證據(jù)

1.5.1.1 有一定的技術(shù)、經(jīng)營信息存在及其具體內(nèi)容，該信息系原告所有或擁有合法使用權(quán)(依據(jù)最高法院的司法解釋，獨(dú)占許可被許可人可以直接提起訴訟;排他許可的被許可人可以與權(quán)利人共同起訴或者在權(quán)利人不起訴的情況下單獨(dú)起訴;普通許可的被許可人可以與權(quán)利人共同起訴，或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)而單獨(dú)起訴)。

1.5.1.2 該信息已經(jīng)原告采取保密措施。

1.5.1.3 該信息具有實(shí)用性，且能為原告帶來現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益或潛在的競爭優(yōu)勢。

當(dāng)事人應(yīng)該注意到，信息的存在及其管理性是需舉證證據(jù)中的核心，證明標(biāo)準(zhǔn)也比較高;而有關(guān)實(shí)用、價(jià)值性的證明一般都比較容易，證明標(biāo)準(zhǔn)也比較低，有時(shí)甚至因?yàn)槭恰帮@而易見”的而不要求舉證;有關(guān)非公知性的證明責(zé)任無需由原告承擔(dān)。

1.5.2 證明被告侵權(quán)行為的存在

當(dāng)事人應(yīng)該注意到，關(guān)于侵權(quán)行為是否存在，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但其證明標(biāo)準(zhǔn)較低，一般只需證明到被告有接觸商業(yè)秘密的機(jī)會或能力即可。

1.5.2.1證明被告占有、使用或披露的信息與原告的商業(yè)秘密信息相同或相似。

有關(guān)該方面的證據(jù)，當(dāng)事人可自行委托或申請法院委托科委或有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

1.5.3 證明原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額。

1.5.3.1費(fèi)用：包括聘請當(dāng)事人的合理費(fèi)用及調(diào)查所化費(fèi)的合理費(fèi)用。

1.5.3.2損失：原告損失可以計(jì)算的以原告損失為準(zhǔn)，無法計(jì)算的以被告獲益為準(zhǔn);

兩者均可計(jì)算且被告獲益高于原告損失的，按被告獲益計(jì)算，因?yàn)楸桓娅@益也即被告侵權(quán)行為對原告市場利潤的排擠，所以據(jù)此認(rèn)為被告獲益即原告損失也是可以的;兩者均無法確定的，按法定賠償，具體可參照專利侵權(quán)的損失計(jì)算方法來確定。

1.5.3.2.1原告損失

原告銷量的減少或被告的銷量(以兩者間高者為準(zhǔn))乘以原告利潤加上因侵權(quán)而致的商業(yè)秘密價(jià)值的降低(商業(yè)秘密未被完全公開)，如侵權(quán)導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開，則可依據(jù)商業(yè)秘密的評估價(jià)值的來確定損失的賠償，具體可根據(jù)研發(fā)成本、實(shí)施該商業(yè)秘密的手藝、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素來確定。

1.5.3.2.2被告獲益

侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以因使用商業(yè)秘密而帶來的利潤。

1.5.3.2.3法定賠償

按照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行”，即按照50萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)來確立。

1.6 向法院提出訴訟證據(jù)保全申請

當(dāng)事人應(yīng)該認(rèn)識到，向法院提出訴訟證據(jù)保全是該類案件中原告獲勝的重要保障，具體方式可采用訴前證據(jù)保全也可采用訴后證據(jù)保全。

1.6.1訴前保全

需要說明的是，從保護(hù)原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，采用訴前證據(jù)保全應(yīng)該是首選的方式，遺憾的是，目前立法及實(shí)踐中關(guān)于訴前證據(jù)保全的受理?xiàng)l件及程序均缺乏明確的規(guī)定，一般情況下，要法院受理訴前保全的申請是有一定難度的。

1.6.2 訴后保全

與訴前證據(jù)保全相比，訴后證據(jù)保全有明確的法律依據(jù)，法院的受理?xiàng)l件與程序也較為明確，所以對于提出的申請，法院一般都會受理。為了保證保全的實(shí)現(xiàn)，法院一般也都會采用先保全同時(shí)送達(dá)訴狀或后送達(dá)訴狀的辦法進(jìn)行操作。一般應(yīng)對以下證據(jù)提出保全：

1.6.2.1關(guān)于被告有侵權(quán)行為的證據(jù)。比如，被告持有原告客戶名單、技術(shù)資料的事實(shí)等。

1.6.2.2關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)。比如，被告的生產(chǎn)、銷量、利潤等財(cái)務(wù)資料。

1.7 向法院提出采取臨時(shí)措施的申請

當(dāng)事人應(yīng)該認(rèn)識到，訴前向法院提出采取臨時(shí)措施的申請，是防止商業(yè)秘密進(jìn)一步擴(kuò)散防止損失擴(kuò)大的有力保障，具體法律依據(jù)可適用《民事訴訟法》中關(guān)于先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全的條款。

需要注意的，實(shí)踐中怎么操作，法院是不是同意做這樣的措施，這是一個(gè)難題，需要在個(gè)案中予以把握。

1.8 撰寫訴狀

當(dāng)事人在撰寫訴狀時(shí)應(yīng)注意，商業(yè)秘密侵權(quán)案件，往往會涉及到侵權(quán)之訴、違約之訴競合，其二者只能擇一，且法律適用、法律后果、管轄都會有所不同，因此，在訴狀撰寫時(shí)應(yīng)視具體案情，或者將訴由明確，或者先請求面寬一點(diǎn)，等到法庭上合議庭要求明確時(shí)再來選擇。

1.9 特別提示

當(dāng)事人應(yīng)該注意到，無法證明商業(yè)秘密的構(gòu)成常常是原告敗訴的原因之一，因此，在案件所涉信息是否能構(gòu)成商業(yè)秘密并不非常明了時(shí)，應(yīng)該考慮可否選擇“合同之訴”(以違反保密協(xié)議為由)、“侵犯著作權(quán)”、“不正當(dāng)競爭”等其他案由，或許退一步反而能更好的達(dá)到訴訟目的。

2、作為被告的訴訟指引；

2.1以原告的信息并不構(gòu)成商業(yè)秘密為由進(jìn)行抗辯；

2.1.1訴爭信息已為公眾所知悉(社會大眾或該行業(yè)中的普通人員可比較輕易的通過公開的手段取得)，例如：

該信息已在國內(nèi)外的書籍、報(bào)刊等媒體上公開;

該信息已被國內(nèi)有關(guān)產(chǎn)品所公開;

經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定，該信息已是行業(yè)內(nèi)通知技術(shù)。

2.1.2 訴爭信息不具有實(shí)用性、不能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應(yīng)用到實(shí)際當(dāng)中，不具有實(shí)用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優(yōu)勢。

2.1.3 訴爭信息未經(jīng)權(quán)利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護(hù)該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。

2.2 以侵權(quán)行為不存在為由進(jìn)行抗辯。

2.2.1被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。

關(guān)于這一點(diǎn)，當(dāng)事人可采用“密點(diǎn)對照”的方法進(jìn)行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點(diǎn)與被告使用的信息中的要點(diǎn)進(jìn)行對照，以論證兩者間的相同及區(qū)別點(diǎn)。當(dāng)然，當(dāng)事人也可直接申請有關(guān)機(jī)構(gòu)對此進(jìn)行鑒定。

2.2.2被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。

2.2.3被告的信息有合法來源，比如：

使用已經(jīng)原告許可同意;

使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關(guān)于不能使用該信息的通知;

被告使用的信息系被告自己獨(dú)立取得的，與原告信息無關(guān);

被告使用的信息系通過反向工程等其他合法方式取得的;

被告使用的信息來源于公開信息。

2.2.4被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時(shí)自然的也是不可避免的積累起來的經(jīng)驗(yàn)，它已經(jīng)成為被告?zhèn)€人價(jià)值與人格中不可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴以謀生，并不侵權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，需提請當(dāng)事人注意的是，對于被告故意采用記憶的方式帶走原告信息并披露或使用的，實(shí)踐中一般仍認(rèn)定其為侵權(quán)行為。

2.3 以損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒有依據(jù)為由進(jìn)行抗辯。

2.3.1原告銷量減少的計(jì)算不正確。比如：銷量減少還有其他市場因素等。

2.3.2原告的利潤計(jì)算不正確。比如：將未使用商業(yè)秘密產(chǎn)品的正常利潤與因使用商業(yè)秘密信息而增加的利潤相混淆。

2.3.3損失的計(jì)算方式不對。比如：多重標(biāo)準(zhǔn)疊加計(jì)算。

2.3.4法定賠償不合理。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)法律規(guī)定

《勞動法》第二十二條勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。

第一百零二條勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《勞動合同法》第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第九十條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《反不正當(dāng)競爭法》第十條 經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;

(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

第二十五條 違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。