在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪，因?qū)ψC據(jù)及法律適用方面看法不一，主要存在以下兩大爭(zhēng)議。

如何認(rèn)定技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密。一方面，要看涉案的技術(shù)信息是否“不為公眾所知悉”，即具有非公知性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不為公眾所知悉”。司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密的非公知性的認(rèn)定主要依據(jù)相關(guān)鑒定意見，但需要注意的是，鑒定機(jī)構(gòu)在出具該技術(shù)信息具有非公知性的鑒定意見之前，要對(duì)國內(nèi)外數(shù)據(jù)庫進(jìn)行相關(guān)檢索，以保證鑒定意見的嚴(yán)謹(jǐn)性。另一方面，要看權(quán)利人是否已采取保密措施及保密的范圍和程度。保密性是指權(quán)利人對(duì)其信息采取了合理的保密措施，將該信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行管理。其大致包括兩方面的內(nèi)容:一是商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上必須具有保密意愿，客觀上采取了保密措施。二是對(duì)商業(yè)秘密采取的保密措施應(yīng)在合理范圍內(nèi)。即權(quán)利人所采取的保密措施足以提示一般人合理注意到商業(yè)秘密存在即可，并不要求權(quán)利人采取絕對(duì)的、極端的保密措施。

對(duì)權(quán)利人造成的損失金額如何認(rèn)定。根據(jù)刑法的規(guī)定，給權(quán)利人造成重大損失是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的必備要件，但如何計(jì)算重大損失，法律并沒有明確規(guī)定。特別是在某些公司賬目不全，無法計(jì)算其生產(chǎn)成本的情況下，如何準(zhǔn)確計(jì)算因侵權(quán)行為所獲得的利潤，更是實(shí)踐難點(diǎn)。目前，司法實(shí)踐中主要存在以下三種計(jì)算模式:一是侵權(quán)人的銷售收入減去權(quán)利人的成本;二是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入乘以同行業(yè)的平均利潤率;三是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以權(quán)利人被侵權(quán)前的平均銷售利潤。如果采用第一種計(jì)算模式，一方面由于權(quán)利人在生產(chǎn)過程中需要支付技術(shù)使用費(fèi)、廣告費(fèi)等費(fèi)用，其生產(chǎn)成本要遠(yuǎn)大于侵權(quán)人的生產(chǎn)成本，另一方面侵權(quán)人為了占有市場(chǎng)，其銷售的價(jià)格有可能是權(quán)利人銷售價(jià)格的一半，顯然，這種計(jì)算方法不能客觀反映出權(quán)利人的實(shí)際損失。如果采用第二種計(jì)算模式，一方面存在前述侵權(quán)產(chǎn)品銷售收入過低的問題，另一方面同行業(yè)的平均利潤率也難以估算，不具有可操作性。因此，筆者認(rèn)為，采用第三種計(jì)算模式，即通過對(duì)權(quán)利人同期銷售被侵權(quán)產(chǎn)品的平均銷售利潤進(jìn)行司法審計(jì)后，再乘以侵權(quán)人銷售的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量，計(jì)算出侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利人所造成的損失。此種計(jì)算模式既充分考慮到侵權(quán)行為的直接后果是擠占了權(quán)利人產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，又較為準(zhǔn)確地估算出權(quán)利人的損失數(shù)額，具有可操作性。