一、我國APP專利保護存在的問題

（一）我國APP專利保護的法律依據(jù)不明確

有關APP專利申請，在中國現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）中還找不到對應的規(guī)范。國家知識產(chǎn)權局2010年修訂《專利審查指南》時也沒有明確規(guī)定APP等商業(yè)方法類的專利地位。國家知識產(chǎn)權局曾于2004年出臺《商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》，這是與APP專利申請關系最密切的一份文件，但后來由于受到美國次貸危機等因素的影響，該文件已于2008年4月廢止，此后我國便再沒有出臺有關APP等商業(yè)方法專利的專門文件。2009年，為了應對實踐中商業(yè)模式專利保護需求，國家知識產(chǎn)權局在其內部的《審查操作規(guī)程》[13]中規(guī)定了商業(yè)方法發(fā)明專利申請的相關事項，并將商業(yè)方法分為二種：純粹的商業(yè)方法和與互聯(lián)網(wǎng)技術相關的發(fā)明。顯然，按此內部《審查操作規(guī)程》，APP專利當屬與互聯(lián)網(wǎng)技術相關的發(fā)明。

由于缺少專門的規(guī)范，APP專利申請時只能參考國家知識產(chǎn)權局《專利審查指南》中最相近似的規(guī)定?！秾＠麑彶橹改稀吩谄渚耪伦鞒隽恕蛾P于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定》（以下簡稱《計算機程序發(fā)明若干規(guī)定》）。由于APP的各項功能主要依賴于計算機程序完成，因此可納入計算機軟件專利范疇?！队嬎銠C程序發(fā)明若干規(guī)定》還專門通過列舉案例的方式說明計算機軟件授權的條件，對其案例的實證分析有助于總結APP專利申請的條件。

根據(jù)《計算機程序發(fā)明若干規(guī)定》給出的例證分析，對于純粹智力規(guī)則的專利申請均被排除在了專利授權范疇之外。為此，《計算機程序發(fā)明若干規(guī)定》例舉了“利用計算機程序求解圓周率的方法”、“一種自動計算動摩擦系數(shù)的方法”，“一種全球語音文字通用轉換方法”等計算機程序，上述發(fā)明旨在于保護智力活動的規(guī)則和方法，因此被排除在專利保護范圍之外。與此同時，《計算機程序發(fā)明若干規(guī)定》還例舉了可授予專利權的計算機程序，如“一種控制橡膠模壓成型工藝”、“一種擴充移動計算機設備存儲容量的方法”、“一種去除圖像噪聲的方法”、“一種利用計算機程序測量液體粘度的方法”等；上述發(fā)明作為技術方案，實現(xiàn)了對外部物理狀態(tài)的改變，亦或提升了計算機內部功能，故而屬于授權專利權的范疇?！队嬎銠C程序發(fā)明若干規(guī)定》在解釋漢字編碼方法能否授權的問題時，還特別強調，如果僅僅只是計算機漢字輸入方法，則屬于專利法第25條第（二）項規(guī)定的智力活動規(guī)則，不屬于專利法保護的對象；如果它與鍵盤相結合，構成計算機文字的輸入方法，則屬于專利的保護范疇?！队嬎銠C程序發(fā)明若干規(guī)定》的解釋對于APP發(fā)明申請具有重要的參考價值。根據(jù)《計算機程序發(fā)明若干規(guī)定》，APP如屬于“純粹的智力規(guī)則”則被排除在專利授權范圍之外；如屬于一項“技術方案”則被納入專利授權范圍。但在APP個案中如何判定“純粹的智力規(guī)則”或是“技術方案”還有待于出臺專門的、更加細化的標準。

（二）有關APP專利的審查方法不科學

2008年之后，國家知識產(chǎn)權局針對商業(yè)方法專利審查方法提出了3種并行的審查思路，即：（1）根據(jù)專利說明書所描述的背景技術或公知常識來判斷是否屬于專利保護客體；（2）根據(jù)專利檢索結果，通過引證對比文件來判斷是否屬于專利保護客體；（3）依據(jù)檢索到的現(xiàn)有技術來評述新穎性或創(chuàng)造性。然而，經(jīng)過對計算機商業(yè)方法專利508個駁回案件的分析，發(fā)現(xiàn)審查員使用對比文件的僅占7.5%，92.5%未使用對比文件。[14]這也說明，審查員主要采用者是第（1）種審查思路，僅根據(jù)公眾常識作出判斷，而沒有引用對比文件予以論證。

與此同時，在對我國681件涉及商業(yè)方法專利復審案件駁回理由分析后，以評述專利創(chuàng)造性為駁回理由的占19.53%，以評述專利客體為駁回理由的占74.6%，以“屬于智力活動的規(guī)則和方法”為駁回理由的占1.17%。在該681件案件中有美國同族的360件，在美國專利商標局審查過程中，評述創(chuàng)造性的總計為317件，占88%；評述客體的12件，占3.4%；采用其他方式審查的31件，占8.6%。在681件案件中有歐洲同族專利287件，在歐洲專利局審查過程中，評述創(chuàng)造性的總計199件，占69.3%；評述客體的11件，占3.8%；以其他方式審查的31件，占26.9%。[15]顯然，通過上述對比分析，在涉及APP等商業(yè)方法專利案件審查時，在評述創(chuàng)造性的比例方面，我國知識產(chǎn)權局（19.53%）遠遠低于美國專利商標局（88%）和歐洲專利局（69.3%）。如此直接根據(jù)公知常識作出判斷，缺少對其創(chuàng)造性的評述，缺少引證文件的論證的審查方法，勢必導致駁回決定的科學性和說服力不足。

（三）缺少APP專利“新穎性”、“創(chuàng)造性”具體適用標準

根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，“新穎性”、“創(chuàng)造性”是發(fā)明專利授權的重要條件。所謂“新穎性”是相對于現(xiàn)有技術而言的，如果在申請日之前不屬于現(xiàn)有技術，則有新穎性；反之，如果在申請日之前已經(jīng)公開，則沒有新穎性。按照《專利法》規(guī)定，技術公開的方式有很多，包括出版物公開或者使用公開等多種形式。世界各國普遍采用的是世界公開標準，即在申請日之前在世界范圍內被公開了，該項發(fā)明即失去新穎性。與其他類型專利相比較，APP專利的新穎性是較難查詢對比文件的，它一般不會記載于申請日之前的文獻（論文或出版物）中，所以判斷APP的新穎性則是其審查過程中的一個難題。

“創(chuàng)造性”是APP專利被授權的另一個重要條件。一般而言，判斷一項發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，首先是確定最相近的已有技術；然后，從最相近的技術出發(fā)，判斷該發(fā)明對同一領域的一般技術人員而言是否顯而易見的。這里的技術人員只是一種假設，他是指所屬技術領域內的一般的、中等水平的技術人員，因此，對于不同技術領域的假設人的標準也會有所區(qū)別。然而在涉及APP專利時，問題會變得更加復雜，它既涉及計算機程序領域，又涉及商業(yè)方法領域，那么，這里“創(chuàng)造性”的標準是什么，是計算機技術的創(chuàng)造性或是商業(yè)方法領域的創(chuàng)造性，都還有待于進一步細化規(guī)定。

二、完善我國APP專利保護若干建議

（一）應當就APP專利申請或者就商業(yè)方法作出專門規(guī)范

國家知識產(chǎn)權局有必要就APP專利申請或者就商業(yè)方法作出專門規(guī)范，并結合國家知識產(chǎn)權局已經(jīng)授權或者駁回的APP專利案例，為APP專利申請作出具體指引，重點解決社會普遍關注的三個方面的問題：1.APP專利授權的條件。根據(jù)專利法的規(guī)定，發(fā)明專利申請需要符合“新穎性”、“創(chuàng)造性”、“實用性”等標準，就APP專利而言，如何理解這些授權標準，尤其是其中的“創(chuàng)造性”問題，是技術的創(chuàng)造性還是商業(yè)方法領域的創(chuàng)造性等，都有必要在專門文件中通過具體案例的方式作出回答并給予指導。2.APP專利申請文件的寫作方法，尤其是“權利要求書”的寫作方法?！皺嗬髸笔菍＠暾堉泻诵奈募?，在涉及計算機程序的權利要求書撰寫方面，《審查指南》曾明確，計算機軟件既可以作為一種方法來申請專利，也可以作為一種“裝置”來申請專利，顯然，這里的“裝置”并非真正裝置而是一種虛擬的功能模塊。那么，在涉及APP的權利要求書中，是以“方法”形式還是以“裝置”形式來撰寫，都還需要進一步明確規(guī)范。3.APP專利駁回的條件。就APP專利而言，哪些會落入“智力活動的規(guī)則和方法”而被排除在專利授權范圍，有必要在專門文件通過具體案例方式作出指引，從而避免不必要申請浪費。

（二）完善APP專利申請審查方法，強化引用文件使用

根據(jù)《專利法》第2條第2款的規(guī)定，APP專利申請只有構成“技術方案”才是專利保護的客體。根據(jù)國家知識產(chǎn)權局《審查指南》的要求，如果一項權利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學計算規(guī)則或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體。既有智力規(guī)則又有技術方案，不屬于《專利法》第25條的排除的范圍。因此，APP專利必須落入“技術方案”的范疇才可能受到專利法的保護。

在涉及APP專利審查時，可以使用“二分法”：第一，APP屬于“智力活動的規(guī)則和方法”的情況，應嚴格根據(jù)《專利法》第25條規(guī)定，將其排除在專利法的保護范疇之外；第二，如果APP在用戶體驗方面或者歸屬為解決一個具體的技術問題，則應將其納入專利法保護的范疇，進而再對其“新穎性”和“創(chuàng)造性”等內容進行進一步審查。在涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《審查指南》對技術領域、所要解決的技術問題、技術方案和預期效果四個方面的審查原則。在判斷商業(yè)模式“創(chuàng)造性”問題時，重點審查該商業(yè)模式到底解決了怎樣的技術問題，僅僅是現(xiàn)有技術的簡單組合，或者是對數(shù)據(jù)的簡單搜索，對于所屬技術領域的人員而言，這一切都是顯而易見的，這些都意味著它不具備“創(chuàng)造性”特征。在采用上述二分法審查APP專利的過程中，除非明顯能通過《專利法》第25條排除的，審查人員都應盡可能通過第二種方法予以審查，尤其需要在審查文件中提升對“創(chuàng)造性”評述比例，與此同時，加強對引證文件的使用，增強駁回文件說服力。

（三）建立APP專門數(shù)據(jù)庫，加強“新穎性”、“創(chuàng)造性”有效審查

APP能否最終授權還取決于“新穎性”和“創(chuàng)造性”問題的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請專利與現(xiàn)有技術的比較，由于我國現(xiàn)在還沒有建立專門的APP數(shù)據(jù)庫，所以在“新穎性”問題的判斷上難免缺乏科學性和準確性。為此，中國有必要建立專門的數(shù)據(jù)庫。在這一過程中，國家知識產(chǎn)權局可以與國家版權局建立數(shù)據(jù)共享，以獲取APP在先版權登記的相關數(shù)據(jù)，從而多渠道完善檢索數(shù)據(jù)庫內容。同時與美國、歐洲、日本等相關數(shù)據(jù)庫建立合作聯(lián)系，構建APP專利國際查詢系統(tǒng)，從而實現(xiàn)APP專利新穎性的準確查詢，提升APP相關專利授權質量。

與此同時，中國還有必要建立APP專利“創(chuàng)造性”的法定標準。如果在商業(yè)方法和計算機技術二方面均具有創(chuàng)造性，那么可視為其整體具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)方法和計算機技術方面均沒有創(chuàng)造性，但組合在一起具有創(chuàng)造性，也可以視為具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)方法和計算機技術都是現(xiàn)有技術，只是簡單組合在一起，那么該APP專利將被視為缺少創(chuàng)造性