一、“商業(yè)性使用”侵權取證難度大
軟件侵權行為的表現(xiàn)形式有復制發(fā)行軟件、硬件預裝軟件、抄襲防止軟件、捆綁嵌入軟件、網(wǎng)絡傳播軟件、軟件最終用戶商業(yè)性實用軟件等。侵權用戶的“商業(yè)性使用”主要是指軟件最終用戶未經(jīng)軟件著作權人許可，擅自安裝著作權人的軟件并用于經(jīng)營活動。侵權用戶持有并管控其計算機、服務器等設備，被侵權軟件的使用也僅限于其內(nèi)部，侵權用戶的“商業(yè)性使用”不具有公開性，軟件著作權人無法通過流通領域或公開的網(wǎng)站獲得侵權的證據(jù)。
侵犯計算機軟件著作權糾紛案件中證據(jù)的獲取形式包括“公證取證”、“陷阱取證”。“公證取證”包括公證購買侵權軟件、公證安裝軟件運行狀況、公證軟件下載過程等，“陷阱取證”包括機會提供型取證和犯意誘惑型取證等。因為侵權用戶的“商業(yè)性使用”不公開、一般僅限于內(nèi)部使用，軟件著作權人則很難通過上述取證方式獲取侵權證據(jù)。
目前司法實踐中關于“商業(yè)性使用”侵權證據(jù)的取得主要有兩種表現(xiàn)形式，一種是通過行政機關的行政處罰決定認定侵權事實，一種是通過Telnet命令遠程取證。
二、通過行政行為固定侵權證據(jù)
實施侵犯計算機軟件著作權行為的侵權人既侵犯了軟件著作權人的權利，也違反了相關行政管理的法律法規(guī)?！吧虡I(yè)性使用”侵權證據(jù)取得難度大，軟件著作權人無法通過自身力量在公開渠道獲得侵權的證據(jù)，而行政管理機關可以通過執(zhí)法檢查來獲取侵權證據(jù)。因此，軟件著作權人通過向行政機關舉報，行政機關對涉嫌侵權行為人經(jīng)營場所內(nèi)的計算機進行執(zhí)法檢查。如查證屬實，行政機關做出行政處罰決定書。軟件著作權人依據(jù)行政處罰決定書認定的事實，并將其作為證據(jù)向法院提起侵權訴訟。例如：2009年9月，微軟公司發(fā)現(xiàn)某公司未經(jīng)微軟公司授權許可，擅自在其經(jīng)營場所的計算機上復制、安裝并商業(yè)使用了涉案軟件，遂依法向北京市文化執(zhí)法總隊舉報。2010年1月19日，北京市文化執(zhí)法總隊執(zhí)法人員依法對某公司經(jīng)營場所內(nèi)的計算機進行執(zhí)法檢查，抽查了某公司經(jīng)營場所內(nèi)的21臺辦公用計算機，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)所抽查的某公司辦公用計算機中復制使用了MicrosoftOffice2003中文專業(yè)版、MicrosoftOffice2007中文專業(yè)版軟件共20套。某公司無法提供微軟公司的授權許可，北京市文化執(zhí)法總隊認定某公司上述行為構成了未經(jīng)著作權人許可復制著作權人軟件的行為，并于2010年7月26日作出行政處罰決定書，責令某公司立即停止侵權行為，同時處以罰款。微軟公司依據(jù)行政處罰決定書認定的事實向北京市第一中級人民法院提起民事訴訟。（參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1820號民事判決）
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條第（一）項的規(guī)定，國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。根據(jù)該項規(guī)定可知，國家機關制作的公文書證具有較高的證明力。行政機關出具行政處罰決定書屬于公文書證的一種，若沒有其他證據(jù)推翻行政處罰決定書所認定的事實，行政處罰決定書亦沒有通過復審或行政訴訟被撤銷，行政處罰決定書也具有較高的證明力，該行政處罰決定書所認定事實可以直接作為民事裁判的事實依據(jù)。
三、通過Telnet命令遠程取證
Telnet是一種協(xié)議，是TCP/IP網(wǎng)絡協(xié)議中的一種，提供網(wǎng)絡遠程登錄服務以及對應的相關協(xié)議標準。通過使用Telnet程序可以使得本地計算機通過網(wǎng)絡遠程登錄服務器或網(wǎng)絡計算機，像使用本地計算機一樣方便的使用控制臺，實現(xiàn)在本機就能遠程控制網(wǎng)絡計算機。通過Telnet命令遠程登錄涉嫌侵權用戶的服務器或網(wǎng)絡計算機，可以初步查詢到該用戶是否在使用著作權人軟件的信息。Telnet命令所查詢的軟件使用信息只是一種初步的證明，該證據(jù)的證明力尚達不到“認定事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明高度。
關于Telnet命令遠程證據(jù)的證明力，部分學者對此持否定態(tài)度。有學者認為利用Telnet 取證技術獲取相關電子數(shù)據(jù)材料可以作為初步證據(jù)并申請法院進行證據(jù)保全，但Telnet 取證所獲電子數(shù)據(jù)不宜作為法院判定侵權的依據(jù)。（尚廣振：《軟件著作權侵權訴訟中Telnet 取證的合理適用》，載《中國版權》2015年第5期，第49頁。）還有學者認為Telnet獲得的證據(jù)不具有真實性和關聯(lián)性，不應得到法院認可，僅憑Telnet操作并對操作過程進行公證，就斷言被告未經(jīng)許可安裝使用了涉案軟件，欠缺事實和法律基礎。（董文濤、羅瑩：《采信抑或擯棄：論軟件侵權案件中的telnet取證》，載《電子知識產(chǎn)權》2015年Z1期，第106頁。）
在司法實踐上，各地法院的判決對Telnet命令遠程證據(jù)的認定也存在差異。美國磊諾軟件公司訴深圳某公司侵犯計算機軟件著作權糾紛案，磊諾軟件公司提交了Telnet命令遠程證據(jù)。一審法院認為Telnet命令遠程訪問被告網(wǎng)站服務器所得到的回復不具有確定性，僅憑該回復不能確認被告使用了原告軟件，而且被告網(wǎng)站服務器使用的軟件無法與原告軟件進行比對（參見深圳市南山區(qū)人民法院（2011）深南法知民初字第1039號民事判決）。該案二審法院糾正了一審法院的觀點，二審法院認為Telnet命令遠程登錄進行取證的結(jié)果具有確定性，被告亦未能證明被控網(wǎng)站實際使用的軟件信息及原告確有修改界面信息的情況（參見深圳市中級人民法院（2014）深中法知民終字第504號民事判決），最終二審法院撤銷一審判決并依法改判。針對同類案件，其他法院亦有不同的判決結(jié)果。浙江省高級人民法院認為，通過Telnet命令監(jiān)測被告公司網(wǎng)站服務器的端口，出現(xiàn)“220Serv-UFTPServer v6.4 for WinSockready?”字符，盡管該字符與涉案軟件名稱（Serv-U 6.4）存在關聯(lián)，但是該字符并非計算機程序本身，也不能反映任何計算機軟件的內(nèi)容，因此僅憑該份證據(jù)并不足以證明被告網(wǎng)站上裝載的FTP軟件為RhinoSoftware公司享有著作權的Serv-U 6.4軟件2（參見浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第328 號民事判決）。
美國奧托恩姆公司訴北京某公司侵犯計算機軟件著作權糾紛案，奧托恩姆軟件公司亦提交了Telnet命令遠程證據(jù)。一審法院認為原告通過命令工具解析到被告域名的郵件服務器域名，通過Telnet對被告郵箱服務器端口檢測顯示被告使用的郵箱服務器軟件具體版本為Mdaemon11.0.3。若非被告下載安裝并運行涉案軟件，WorldClinet界面不會指向被告域名，被告侵犯了原告對涉案軟件享有的復制權（參見北京市第三中級人民法院（2013）三中民初字第1188號民事判決）。被告不服，上訴至北京市高級人民法院，北京市高級人民法院二審維持一審判決（參見北京市高級人民法院（2014）高民（知）終字第3156號民事判決）。
從證據(jù)證明力的角度分析，證據(jù)的證明力是指證據(jù)對待證事實的說服力和可信度，證據(jù)的證明力有大有小，證據(jù)的證明力是證據(jù)本身固有的屬性。根據(jù)證據(jù)與待證事實的關系，Telnet命令遠程證據(jù)的證明力要低于行政行為所固定侵權證據(jù)的證明力。Telnet命令遠程證據(jù)可以顯示被侵權軟件的名稱，但與待證事實尚有一些距離。因此，Telnet命令遠程證據(jù)的證明力是比較弱的，涉嫌侵權用戶可以提供反證來推翻Telnet命令遠程證據(jù)。如果涉嫌侵權用戶不能提供反證、或提供的反證不能推翻Telnet命令遠程證據(jù)，證明力較弱的Telnet命令遠程證據(jù)依然可以起到證明的作用。
從訴訟證據(jù)證明標準的角度分析，民事訴訟程序遵循“優(yōu)勢蓋然性原則”的證明標準，該標準是指事實的裁判者對雙方當事人提供的證據(jù)進行權衡比較，根據(jù)說服力較強的一方當事人提供的證據(jù)認定事實是否存在的證明標準。在民事訴訟過程中，當事人提交證據(jù)證明其主張是當事人的訴訟權利。著作權人提供了Telnet命令遠程證據(jù)，涉嫌侵權用戶亦有權提交反證。如果涉嫌侵權用戶不能提供反證、或提供的反證不能證明其待證事實，根據(jù)“優(yōu)勢蓋然性原則”的證明標準，裁判者應當采信Telnet命令遠程證據(jù)并根據(jù)該證據(jù)做出裁判。
四、結(jié)語
對于“商業(yè)性使用”軟件侵權行為，軟件著作權人取證難度大。在民事訴訟過程中，如果裁判者對軟件著作權人的舉證責任要求過高，軟件著作權人則會面臨舉證不能的困境。若軟件著作權人申請法院證據(jù)保全，一方面會增加法院的工作負擔和當事人的訴訟成本，另一方面也存在侵權人篡改侵權事實的可能。
軟件著作權人通過行政機關的行政行為所固定的侵權證據(jù)具有較高的證明力，裁判者可以直接作為裁判的依據(jù)。軟件著作權人通過Telnet命令遠程取證獲取證據(jù)，該證據(jù)的證明力較弱，但是涉嫌侵權用戶不能提供反證、或提供的反證不能證明待證事實，Telnet命令遠程取證證據(jù)亦可以作為裁判的依據(jù)。
