近年流行的游戲改編，一種是將小說、電影、電視劇改編為游戲，一種是將此游戲改編為彼游戲。司法實踐中，游戲改編引發(fā)的知識產權糾紛主要有兩種：一是著作權侵權案件，即原著的著作權人指控某游戲侵犯改編權；二是不正當競爭案件，即原著的著作權人指控游戲改編行為構成不正當競爭。其中，人物、角色、武功、技能、裝備、道具、情節(jié)、游戲境界、游戲規(guī)則是否屬于改編權的保護對象，是這兩類案件共同的難點，司法實踐的觀點亦不盡一致。

在《大掌門》案判決【（2015）海民（知）初字第32202號】中，北京市海淀區(qū)人民法院認為：“四大名捕”系列小說中，“無情”、“鐵手”、“追命”、“冷血”及“諸葛先生”是貫穿始終的靈魂人物，他們不只是五個人物名稱，而是經溫瑞安精心設計安排，有著離奇的身世背景、獨特的武功套路、鮮明的性格特點，以及與眾不同的外貌形象的五個重要小說人物。這五個人物，構成了“四大名捕”系列小說的基石。一方面，溫瑞安圍繞這五個人物以及相互之間的密切關系創(chuàng)作出了眾多“四大名捕”主題的傳奇武俠故事。另一方面，這五個人物也成為“溫派”武俠經典的重要紐帶，為溫瑞安數十年來堅持不懈的演繹創(chuàng)作提供了人物主線。涉案五個人物為溫瑞安小說中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分，承載了“溫派”武俠思想的重要表達。這種觀點從人物名稱入手分析人物性格、人物形象、人物關系，最終認定“涉案五個人物”屬于有獨創(chuàng)性的表達。

在《我叫MT》案判決【（2014）京知民初字第1號】中，北京知識產權法院認為：“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊”、“神棍德”為五個人物名稱，公眾在不知曉原告游戲，而僅僅看到上述名稱的情況下，顯然無法對其所表達的含義有所認知。因此，上述名稱并未表達較為完整的思想，未實現文字作品的基本功能。雖然公眾在結合動漫《我叫MT》的情況下，足以知曉上述名稱的含義，但這一認知已不僅僅來源于上述名稱本身，而系來源于該動漫中的具體內容，這一情形不足以說明上述名稱本身符合文字作品的創(chuàng)作性要求。這種觀點認為“表達含義”是獨創(chuàng)性的必要條件，不能完整表達思想的人物名稱沒有獨創(chuàng)性。此前圍繞獨創(chuàng)性的討論一般只涉及兩點：一是獨立創(chuàng)作產生，二是表達具有個性。此案判決指出了獨創(chuàng)性的第三個要求——完整表達思想，值得稱道。

在《幻想江湖》案判決【（2014）石民（知）初字第9151號】中，北京市石景山區(qū)人民法院認為：上述的人物名稱、武功、武器名稱、故事情節(jié)均為《天龍八部》和《鹿鼎記》中所虛構創(chuàng)作內容，并非公有領域中的通用詞匯或內容，如果單獨使用并未表達較為完整的思想，不能實現文字作品的基本功能。但是，綜合結合原被告之間比對的內容等，本院認為上述的人物名稱、武功、武器名稱、故事情節(jié)組合在一起，能夠構成完整的意思表達，亦能夠知曉上述內容的含義，故上述內容本身符合文字作品的創(chuàng)作性要求。這種觀點認為：人物、武功、武器名稱和抽象、簡短的故事情節(jié)，若單獨使用不能表達完整思想，但組合在一起可以表達完整思想，具有獨創(chuàng)性。

上述三案均未上訴，一審判決均已生效。筆者贊同上述三案判決的結論，認為三案判決角度不同、理由不同，三案的論理部分組合在一起揭示了真理。

一、人物、角色：其名稱很難產生獨創(chuàng)性，但其關系不難產生獨創(chuàng)性，與其有關的情節(jié)亦不難產生獨創(chuàng)性

1.歷史人物的姓名：真實存在的歷史人物的姓名屬于歷史事實的一部分，在著作權法理論上屬于思想不屬于表達，不具有獨創(chuàng)性。

2.虛構的普通姓名：雖然是虛構的姓名，但其姓名比較普通也比較短小，且與日常生活中司空見慣的姓名容易重合，一般不能獨立表達完整的思想、含義，難以認定具有獨創(chuàng)性。

3.虛構的外號、綽號或特殊姓名：獨創(chuàng)性約等于多樣性、區(qū)別性、個性。如果虛構的外號、綽號或者特殊姓名本身即可表達某種完整的含義，又與眾不同，且與該人物的性格、人物關系或故事情節(jié)具有密切聯系，在姓名的選擇、表達上即具有一定的個性，此時不排除獨創(chuàng)性產生的可能。

4.雖然人物姓名由于前述種種限制通常難以產生獨創(chuàng)性，但游戲改編中對人物的使用往往不僅限于姓名，可能還包括了人物性格（正直、陰險、邪惡）、人物關系（師徒、戀人、恩人、仇人）和故事情節(jié)等。如果游戲在使用人物姓名的同時使用了人物性格、人物關系、故事情節(jié)，且相應人物性格、人物關系、故事情節(jié)具有獨創(chuàng)性，則應認定游戲使用了原著的作品。正如北京市海淀區(qū)人民法院在《全民武俠》案判決【（2015）海民（知）初字第7452號】中指出：原告主張的對比表中的人物姓名的獨創(chuàng)性或有爭議，但是這些人物在涉案武俠小說中被金庸賦予了特定性格，帶入了特定故事情節(jié)，融入了特定人物關系，其姓名蘊含的人物性格、人物關系、故事情節(jié)具有獨創(chuàng)性。即使部分人物確為歷史人物或者因其它原因導致姓名本身缺乏獨創(chuàng)性，《全民武俠》游戲對相應人物的使用，也包含了對人物性格、故事情節(jié)、人物關系的使用，屬于對金庸作品的使用。

二、武功、技能、裝備、道具和游戲境界：其名稱很難產生獨創(chuàng)性，但其內容不難產生獨創(chuàng)性

與上文同理，武功、技能、裝備、道具和游戲境界的名稱通常也難以產生獨創(chuàng)性。但是，游戲在使用武功、技能、裝備、道具和游戲境界時，可能還要說明其內容、介紹其功能以推廣游戲、指導玩家，此時就可能使用原著中明顯有獨創(chuàng)性的內容。比如描述一種兵器，“刀”是常見工具，思想、表達在此融為一體，沒有多樣化表達的空間，沒有獨創(chuàng)性。而“冷月寶刀”則是作者虛構的產物，存在多樣化表達的空間。此外，對該刀的特點、性能、歷史、使用場景的描述可能具有獨創(chuàng)性。再如，描述一種武功，“劍術”或“舞劍”無法區(qū)分思想和表達，沒有獨創(chuàng)性。而“六脈神劍”則是作者虛構的產物，體現了一定的個性。此外，作者對該武功內容、效果、運用場景和事件等的描述可能有獨創(chuàng)性。因此，如果游戲對裝備名稱、武功名稱的使用，包含了對其中蘊含的有獨創(chuàng)性的人物關系、故事情節(jié)的使用，則屬于對原著作品的使用。

三、游戲規(guī)則：抽象、簡單的游戲規(guī)則難以產生獨創(chuàng)性，但具體、細化的游戲規(guī)則可以產生獨創(chuàng)性

在《臥龍傳說》著作權糾紛案判決【（2014）滬一中民五（知）初字第23號】中，上海市第一中級人民法院認為：“原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實質是游戲的規(guī)則和玩法。鑒于著作權法僅保護思想的表達，而不延及思想本身，因此本院對被告的抗辯予以采納。”認為游戲規(guī)則屬于思想不屬于表達，著作權法不予保護。

在《臥龍傳說》不正當競爭糾紛案判決【（2014）滬一中民五（知）初字第22號）】中，上海市第一中級人民法院認為：“游戲規(guī)則尚不能獲得著作權法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應給予保護。游戲的開發(fā)和設計要滿足娛樂性并獲得市場競爭的優(yōu)勢，其實現方式并不是眾所周知的事實，而需要極大的創(chuàng)造性勞動。現代的大型網絡游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財力進行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創(chuàng)新，為游戲產業(yè)營造公平合理的競爭環(huán)境?！闭J定被告使用原告游戲規(guī)則違反公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

筆者認為：智力活動的規(guī)則和方法不可申請專利，但著作權法并沒有排除其可版權性。游戲規(guī)則能否得到著作權法保護，關鍵看其有無獨創(chuàng)性?！笆^-剪刀-布”之類的游戲規(guī)則因過于簡單和抽象，表達空間有限，確實沒有獨創(chuàng)性。但是，對于精心設計的復雜游戲規(guī)則，如果具體化、細化到了一定程度，完全超出了創(chuàng)作巧合的空間，就有可能產生獨創(chuàng)性，成為著作權法保護的作品。如果將游戲規(guī)則一概認定為思想，不以著作權法保護而以反不正當競爭法保護，也可能對著作權法和反不正當競爭法的關系形成新的挑戰(zhàn)。

《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協調發(fā)展若干問題的意見》第24條規(guī)定：“反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規(guī)定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。”眾所周知：著作權法之所以不保護思想，是為了防止思想壟斷——既防止以著作權法的名義壟斷思想，也防止以其他法律（包括反不正當競爭法）的名義壟斷思想。如果認定游戲規(guī)則屬于思想，又以反不正當競爭法的名義禁止使用，會不會造成思想壟斷？是否抵觸知識產權專門法的立法政策？值得探討。