通知?jiǎng)h除規(guī)則在國外始于著作權(quán)領(lǐng)域，在國內(nèi)第一次被法律確定下來的是2006年7月1日起開始施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，也同樣應(yīng)用在著作權(quán)領(lǐng)域。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，雖然概括地可以理解著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)侵權(quán)都可以適用這一條，但至于幾種權(quán)利類型的投訴有著什么樣的區(qū)別并沒有專門的法律明確過。

商標(biāo)侵權(quán)一般只有在電子商務(wù)網(wǎng)站的投訴中才會涉及，并不是互聯(lián)網(wǎng)站普遍會涉及到的侵權(quán)類型，這也是其相對于著作權(quán)領(lǐng)域的通知?jiǎng)h除機(jī)制的理論相對落后的原因。

關(guān)于通知?jiǎng)h除機(jī)制在商標(biāo)侵權(quán)中的適用，一般對于通知的要件的認(rèn)識還是比較統(tǒng)一的，參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》，一般認(rèn)為：“通知”的內(nèi)容一般應(yīng)當(dāng)包含有權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址，要求刪除、屏蔽或者斷開鏈接的侵權(quán)行為事實(shí)和網(wǎng)絡(luò)地址，以及構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

主要的問題在于如何認(rèn)識什么證據(jù)可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的初步證明材料。一般在商標(biāo)侵權(quán)投訴中涉及到的是《商標(biāo)法》中的第五十七條的第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。總結(jié)起來是四種情況：1）在同種商品上使用相同商標(biāo)；2）在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)；3）在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)；4）在類似商品上使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)。

第1種情形在同種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)比較好判斷，構(gòu)成侵權(quán)證明的材料有：1）權(quán)利人進(jìn)行了購買；2）對購買到的商品進(jìn)行了比對出具的鑒定報(bào)告。在不購買的情況下，如果從信息表面就能判斷出涉嫌侵權(quán)商品與權(quán)利人的商品的不同，進(jìn)而判斷出使用相同商標(biāo)的商品并非權(quán)利人生產(chǎn)也可以作為構(gòu)成侵權(quán)證明的材料。這種情況里權(quán)利人的判斷是可以作為證據(jù)使用的。

第2、3、4種情況，我們可以統(tǒng)稱使用與權(quán)利人的商標(biāo)近似的商標(biāo)的情況，這些情形的判斷，權(quán)利人的判斷一般情況并不能作為證據(jù)，只能算做是當(dāng)事人的陳述。近似商標(biāo)的判斷涉及到類別是否近似以及商標(biāo)所涉及的文字和圖形是否近似的判斷。僅僅是權(quán)利人進(jìn)行了購買和比對不能證明構(gòu)成侵權(quán)。

比如杭州貝豪嬰童訴上海貝豪實(shí)業(yè)有限公司商標(biāo)侵權(quán)案件（參見（2011）杭余知初字第89號）中，杭州貝豪嬰童是第35類“貝豪”和商標(biāo)權(quán)人，發(fā)現(xiàn)上海貝豪公司在淘寶商城（注：天貓網(wǎng)之前的名稱）上從事經(jīng)營母嬰用品的電子商務(wù)活動(dòng)，并將其店鋪用戶名注冊為“貝豪母嬰專營”，在網(wǎng)店頁面上的表現(xiàn)形式為“商家：貝豪母嬰專營”，并在店鋪首頁突出使用“BOHO貝豪母嬰”字樣。認(rèn)為上海貝豪公司涉嫌侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。杭州貝豪公司多次向淘寶投訴，淘寶公司收到投訴后，認(rèn)為上海貝豪是否侵犯了杭州貝豪嬰童是個(gè)不確定的事實(shí)，上海貝豪公司在網(wǎng)店名稱中使用公司字號是否侵犯杭州貝豪公司的商標(biāo)權(quán)，杭州貝豪公司所持有的商標(biāo)所核定的服務(wù)項(xiàng)目是否覆蓋了上海貝豪公司在網(wǎng)店中經(jīng)營商品的服務(wù)行為，均應(yīng)由法院經(jīng)過判決才能確定。淘寶公司在收到杭州貝豪公司投訴后，并不能確定投訴所涉的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，而如果輕率地讓會員更改名稱，對于會員經(jīng)營以來所積累的客戶都有很大影響。杭州貝豪公司本來有其他的救濟(jì)途徑，如起訴后確定侵權(quán)再要求淘寶公司對上海貝豪公司店鋪名稱進(jìn)行修改，或者起訴后在提供擔(dān)保的情況下申請法院采取訴前保全行為。現(xiàn)杭州貝豪公司直接向淘寶公司投訴，而上海貝豪的行為與假貨不同，就假貨而言，權(quán)利人有單方的判斷權(quán)，可以直接投訴要求淘寶網(wǎng)刪除信息。但本案涉訴行為并非一經(jīng)權(quán)利人主張就成立，必須經(jīng)過法院的判決才能確定是否侵權(quán)。在涉案投訴是否構(gòu)成侵權(quán)尚不能確定的情況下，要求淘寶公司強(qiáng)制對用戶采取一種有可能對其利益損害非常大的行為并不恰當(dāng)。杭州貝豪公司應(yīng)采取更恰當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。

法院審理后認(rèn)為，涉案商標(biāo)核定的第35類服務(wù)類別主要包括由個(gè)人或組織提供的服務(wù)，其主要目的在于：對于商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進(jìn)行幫助；對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助以及由廣告部門為各種商品或服務(wù)提供的服務(wù)，旨在通過各種傳播方式向公眾進(jìn)行廣告宣傳。本案中上海貝豪公司在淘寶商城開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)店鋪主要從事銷售母嬰產(chǎn)品的經(jīng)營行為，且銷售的產(chǎn)品來自不同品牌，屬于經(jīng)營同一類目下若干品牌的店鋪，其將店鋪名命名為“貝豪母嬰專營”，起到區(qū)分經(jīng)營主體的作用，屬于為其自身經(jīng)營需要而從事的行為，并非為替他人推銷商品而提供服務(wù)的行為，因此，被控侵權(quán)的行為與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)并不相同，也不構(gòu)成類似服務(wù)。故杭州貝豪公司關(guān)于上海貝豪公司使用涉案店鋪名的行為屬于與其注冊商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目相同的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

這個(gè)案例說明僅有當(dāng)事人的單方陳述，不能證明發(fā)生了侵權(quán)。就相同類別上的相同商標(biāo)進(jìn)行投訴，針對被投訴的商品是否發(fā)生了侵權(quán)是一個(gè)事實(shí)判斷，被訴商品是否與權(quán)利人注冊商標(biāo)的核準(zhǔn)范圍相同，被訴商標(biāo)是否與權(quán)利人商標(biāo)相同，這兩點(diǎn)均只涉及到事實(shí)判斷，權(quán)利人出具的鑒定對比報(bào)告可以作為構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。

但就近似商標(biāo)侵權(quán)的投訴，涉訴商品的類別是否構(gòu)成近似，涉訴商標(biāo)中使用的文字和圖形是否構(gòu)成近似都是一個(gè)法律判斷，不是事實(shí)判斷，此時(shí)，權(quán)利人的單方陳述不能作為構(gòu)成侵權(quán)的證明。證據(jù)的重要特征就是“客觀性”，“近似”是一個(gè)主觀性的判斷過程，雖然可以以“音”、“形”、“義”等方面為原則進(jìn)行判斷，但是否構(gòu)成近似還是個(gè)頗為主觀的過程，而能具有“客觀性”特證的材料只有法院的判決或者行政機(jī)關(guān)的裁決。

對于互聯(lián)網(wǎng)平臺上發(fā)生的侵權(quán)，權(quán)利人有四種要求停止侵權(quán)的路徑：1）向互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)起投訴；2）起訴前發(fā)起訴前禁令；3）向法院提起侵權(quán)之訴；4）向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴。3?4兩種情形，法院和行政機(jī)關(guān)均有權(quán)對是否侵權(quán)做出判斷，1?2兩種情形受理的主體并無權(quán)對是否侵權(quán)做出判斷，而第2種情形指向的訴前禁令為了防止不做侵權(quán)判斷引發(fā)當(dāng)事人濫用權(quán)利的問題，引入了擔(dān)保機(jī)制，申請人申請?jiān)V前禁令必須提供擔(dān)保，同時(shí)要求申請人必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提起訴訟，也就是最終需要對是否侵權(quán)做出判斷。但第一種情況中，法律沒有規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)平臺可以要求權(quán)利人提供擔(dān)保，同時(shí)，也沒有規(guī)定投訴后，需要起訴以對是不侵權(quán)做出判斷。

很顯然，向互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)起投訴的機(jī)制并不適合處理復(fù)雜案件，除非當(dāng)事人提供了構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)。如果權(quán)利人針對同一商標(biāo)已經(jīng)經(jīng)司法或者行政確認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)，則司法判決或者行政裁決可以作為構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)進(jìn)行投訴。

法律的重要特征是具有確定性和可預(yù)見性，即當(dāng)事人可以根據(jù)法律預(yù)見自己的行為是否符合法律的要求。如果近似性的商標(biāo)侵權(quán)投訴沒有提供客觀判斷的證據(jù)，僅是當(dāng)事人陳述就可以構(gòu)成有效通知，則把判斷是否近似的任務(wù)交給了互聯(lián)網(wǎng)平臺。該投訴后續(xù)若提起了訴訟，互聯(lián)網(wǎng)平臺的判斷一定不可能百分之百與法院一致。如互聯(lián)多平臺判斷構(gòu)成了侵權(quán)而刪除了信息，而被投訴方認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)而起訴投訴人與互聯(lián)網(wǎng)平臺，法院最終的判決是不侵權(quán)，平臺有可能會被判決承擔(dān)連帶責(zé)任。如互聯(lián)網(wǎng)平臺判斷被投訴的商品不構(gòu)成侵權(quán)，而沒有刪除被投訴的鏈接，則有可能導(dǎo)致投訴人起訴互聯(lián)網(wǎng)平臺構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢姌?gòu)成侵權(quán)的證據(jù)不具有客觀會使互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)入兩難的境地，法律在此則喪失了確定性與可預(yù)見性的特征。因此，在近似商標(biāo)的侵權(quán)投訴中，只有提供了具有客觀性的構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)才會使商標(biāo)投訴不會任意的侵害相對方的利益，才會使互聯(lián)網(wǎng)依據(jù)法律確定地選擇自己的行為。

互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)投訴中的另一個(gè)重要的問題是接受投訴的互聯(lián)網(wǎng)平臺是否有做出判斷的權(quán)利？如互聯(lián)網(wǎng)平臺在投訴中判斷權(quán)利人提交的“構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)”不成立，從而沒有將通知轉(zhuǎn)送給被投訴方，最后法院認(rèn)定被投訴的行為構(gòu)成侵權(quán)，則互聯(lián)網(wǎng)平臺是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。互聯(lián)網(wǎng)平臺是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，既不能看最終的結(jié)果是否構(gòu)成侵權(quán)，也不能看互聯(lián)平臺是否轉(zhuǎn)了通知，最重要的是看投訴是否已經(jīng)構(gòu)成有效通知，如果投訴沒有構(gòu)成有效通知，即使互聯(lián)網(wǎng)平臺沒有刪除侵權(quán)鏈接，沒有將投訴通知轉(zhuǎn)給被訴方也不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。從這個(gè)意義上說，互聯(lián)網(wǎng)平臺有權(quán)對是否構(gòu)成有效通知進(jìn)行判斷，也即有權(quán)對構(gòu)成侵權(quán)證據(jù)是否具有客觀性進(jìn)行判斷。

綜上所述，商標(biāo)侵權(quán)與著作權(quán)侵權(quán)有著很多的不同，應(yīng)該根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)在規(guī)律確定互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)投訴的通知?jiǎng)h除原則的適用，而不應(yīng)該簡單地參照著作權(quán)侵權(quán)的投訴處理。