專利侵權判定一直是各國司法實踐中的一個難點問題。專利侵權判定和判斷合同違約不一樣，合同有相應的合同條款，可操作性比較強，而專利侵權判定需要與權利要求書做比較，被控產(chǎn)品方案很多情況下與權利要求書都是不一致的，不一致達到什么程度構成侵權，不一致達到什么程度不構成侵權，這是一個比較難解決的問題，因為既涉及到法律衡平的問題，同時又涉及到技術問題。從國外的侵權判定司法實踐來看，經(jīng)歷了一個從整體方案比較到具體特征一一進行對比的過程，我國侵權判定很大程度上借鑒了國外尤其是美國的侵權判定原則。本章將討論關于專利侵權判定的幾個基本原則，著重探討其中的等同原則，因為該原則是專利侵權判定中的一個難點問題。

《專利法》第五十九條明文規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設計?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，專利法第五十九條規(guī)定的“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍”，包括權利要求記載的技術特征所界定的范圍。權利人主張專利權保護范圍包括等同的技術特征所界定的范圍的，人民法院應當以該等同的技術特征確定專利權的保護范圍。所稱等同的技術特征，是指與權利要求記載的技術特征相比，以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在侵權行為發(fā)生時無需創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到的特征。

專利侵權判定的過程就是將被控侵權物與專利法所賦予該專利的保護范圍的比較鑒別過程。值得說明的是，對于某項專利來說，由于獨立權利要求所涵蓋的專利的保護范圍最大，通常在考慮保護范圍是僅僅考慮獨立權利要求（形式上為權利要求1）。

第一節(jié) 全面覆蓋原則

全面覆蓋原則是專利侵權判定中的一個最基本原則。所謂全面覆蓋原則，是指如果被控物或者方法侵權成立，那么該產(chǎn)品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項特征，缺一不可。

在判定專利侵權時，最先適用的是全面覆蓋原則。在下述幾種情況下，視為被控物全面覆蓋了專利的權利要求。

第一，字面侵權。即從字面上分析比較就可以認定被控物的技術特征與專利的必要特征相同。

比如，一項專利，其權利要求為：一種含有化合物A的注射劑，其特征在于：它的PH值為4.0。如果被控物是含有A的注射劑，并且它的PH值為4.0，那么被控物的完全與上述權利要求的要求保護的一致。

第二、專利權利要求中使用的是上位概念，被控物公開的結構屬于上位概念中的具體概念，此種情況下適用全面覆蓋原則，被控物侵權。

比如，一項專利，其權利要求為，一種藥物組合物，其特征在于：它包含兩種活性成分他汀類藥物和阿昔莫司。如果被控物為阿托伐他汀和阿昔莫司，由于阿托伐他汀是他汀類藥物的下位概念，因此，被控物侵權。

第三、被控物的技術特征多于專利的必要技術特征，也就是說被控物的技術特征與權利要求相比，不僅包含了專利權利要求的全部特征，而且還增加了特征，此種情況仍屬侵權，因為只要被控物覆蓋了專利權利要求的全部特征就算侵權，而不問被控物是否比權利要求的多。

比如，一項專利，其權利要求為，一種藥物組合物，其特征在于：它包含兩種活性成分A和B。如果被控物為A+B+C，被控物包含了專利權利要求的全部技術特征（A+B），因此，被控物侵權。

實踐中，公眾可能對此有一些不理解，覺得被控物的特征多于權利要求，而且性能可能還要優(yōu)于專利產(chǎn)品，為什么還要算做侵權呢？這是因為專利保護的是智力成果，在后的產(chǎn)品如果是在專利產(chǎn)品的基礎上進行了改進，盡管可能性能要優(yōu)于專利產(chǎn)品，但是由于使用了他人的專利，利用了他人的智力成果，就必須獲得他人的許可，否則就是侵權行為。

我們再看上面的例子，一項專利，其權利要求為，一種藥物組合物，其特征在于：它包含兩種活性成分A和B。那么如果我們現(xiàn)在有一個新的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)現(xiàn)化合物C與A+B聯(lián)合使用治療某疾病的效果要遠遠好于A和B的組合物。此時能否申請專利？是可以申請專利的。

我們此時應該區(qū)分能否申請專利與是否侵權？能否申請專利主要側重點在于新穎性、創(chuàng)造性和實用性，是否構成侵權就要看被控物是否覆蓋或等同于專利權利要求的全部技術特征，它們之間是沒有實質性關系的。

再比如，一項專利，其權利要求為，一種藥物組合物，其特征在于：它含有兩種活性成分A和B。如果我們也獲得一項專利A+B+C，我們能否實施我們的專利？（不能，我們需要獲得在先專利權人的許可）。

前面探討的是適用全面覆蓋原則什么情況下被控物為侵權。下面談一下，何種情況下被控物為不侵權。

比如，一項專利，其權利要求為：一種新型消火栓保護筒，具有進水管、出水管，其特征在于：筒體為玻璃鋼制成，筒體和進水管和出水管之間通過密封圈連接在一起。被控物的筒體由玻璃鋼制成，也具有進水管和出水管，但是筒體和進水管和出水管之間直接焊接成一體，沒有密封圈這個結構，由于被控物缺少權利要求中的一個特征，所以被控物不構成侵權。

第二節(jié) 等同原則

前面所討論的是全面覆蓋原則，在實際中，被控物適用該原則判定侵權是很少的，很多的情況下，適用的是等同原則。所謂等同原則，就是盡管被控物不具備專利權利要求的全部特征，但是被控物不具備的專利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物，此種情況下，被控物判定侵權。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，專利法第五十九條規(guī)定的“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍”，包括權利要求記載的技術特征所界定的范圍。權利人主張專利權保護范圍包括等同的技術特征所界定的范圍的，人民法院應當以該等同的技術特征確定專利權的保護范圍。所稱等同的技術特征，是指與權利要求記載的技術特征相比，以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在侵權行為發(fā)生時無需創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到的特征。

在1950年的格里夫油罐案中，美國最高人民法院對等同原則在現(xiàn)代專利法中的地位重新加以確定。格里夫油罐案中，原告專利的權利要求為以堿土性硅酸鹽為主要成分的焊劑。原告的主要成分為鎂，鎂屬于堿土金屬，其硅酸鹽是堿土性硅酸鹽的一種。被告的產(chǎn)品為錳，錳的硅酸鹽不屬于堿土性硅酸鹽。原告的專家證人指出，鎂和錳成分作為焊劑功能相同。法院根據(jù)等同原則判定專利侵權成立。法院在判決中寫到“法院應該認識到，完全一模一樣地照抄照搬在實踐中是非常少見的。如果允許其他人稍加改動就照抄照搬專利，那么專利保護就變成空洞無用的東西。等同原則的核心就在于防止其他人剽竊專利發(fā)明的成果。

公平原則是法律的一個非常重要的指導思想，適用等同原則正是體現(xiàn)的公平原則，如果被告將專利權利要求中的特征進行常規(guī)的改動就認定不侵權，這顯然對專利權人是不公平的，但是如果適用等同原則任意改變專利保護范圍，那么對社會公眾又是不公平的，如何適用等同原則實質上就是如何在專利權人的權利和社會公眾的權利之間找到一個平衡點。

進行等同判定需要明確兩個前提條件，一個就是“等同”站在什么人的角度進行判定，另一個是以什么時間作為判定的基準時間。

等同應該是站在“本領域普通技術人員”的角度進行判定，這一點是我國司法界認可的。所謂“本領域普通技術人員”是一種假想的人，專利局《審查指南》對此的定義是，本領域普通技術人員知曉所屬技術領域的現(xiàn)有技術，具有一般的知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同。在某些情況下，站的角度不同，適用等同原則得到的結論也就不同。比如，被控物采用了一種替換權利要求中某一項特征的結構，如果站在不具備本領域常識的社會公眾的角度看，這種替換屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權的結論。而站在具備本領域常識的“本領域普通技術人員”的角度上看，這種替換屬于本領域常規(guī)的替換，屬于等同侵權。又有一情況，被控物的替換在“本領域普通技術人員”的角度上看，屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權的結論，而在本領域的專家來看，這種替換很容易想到，因此屬于等同侵權。因此，明確等同侵權判定是站在什么角度上看是十分必要的。

等同的侵權判定的基準時間應該是侵權行為發(fā)生的時間，這一點在國內尚有爭議，還有一種觀點是以專利的申請日為基準時間。在審理知識產(chǎn)權案件比較權威的北京高級人民法院試行的《專利侵權判定若干問題的意見》中，明確闡明了等同的侵權判定基準時間為侵權行為發(fā)生的時間。筆者也同意此觀點，因為科技的發(fā)展是非?？斓?，一項專利最長的要保護二十年，很有可能在專利授權后的幾年里又出現(xiàn)了新的技術。假如被控物用新出現(xiàn)的技術替代了權利要求的某一項特征，這種情況下，如果基準時間定在專利申請日，那么這顯然是不侵權的，因為在專利申請日時，本領域人員不可能想到日后出現(xiàn)的技術作為替換手段。而這種結論對專利權人是不公平的，因為被控物基本上使用了專利的技術方案，只是由于出現(xiàn)了新技術，才用新技術替換了專利的某一項特征。

前面討論了適用等同原則所應該站的角度和判定等同的基準時間，下面談一下如何理解三要素的問題。正如前面的案例所看到的，適用等同原則有一個三要素法，即判斷被控物與權利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、實現(xiàn)大致相同的功能、達到大致相同的效果，在美國稱為“功能-方式-效果”標準。三個要素缺一不可，缺少任何一項，被控物都不構成等同侵權。事實上，“大致相同”的理解受人的主觀影響很大，大致這兩個字本身也蘊含著不確定性。但是，專利侵權判定如果做到完全不受人主觀因素的影響，那只有一種辦法，就是被控物必須與權利要求的每一個特征都一樣才算做侵權，而這對于專利權人又是不公平的，因為這樣的話，他人很容易對某一個特征進行改動而避免侵權。

在國內的一些論述等同原則的著作中，對于如何理解方式或者手段、功能、效果都沒有說明。在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的困惑，一說到等同都知道手段方式、功能、效果大致相同，但是何為手段、功能、效果大致相同呢？

所謂“手段方式大致相同”是指，本領域普通技術人員在侵權發(fā)生時，很容易想到將權利要求中的某一項特征替換成另一種手段或者方式，而不需要做出創(chuàng)造性的勞動。 “功能上大致相同”比較容易理解，即被控物的結構與權利要求中的某項特征所實現(xiàn)的功能大致相同。“效果大致相同”是指就整體方案而言，為實現(xiàn)發(fā)明目的，替換所產(chǎn)生的效果與被替換的技術特征是相同的。

比如，一項專利，一種重結晶化合物A的方法，其特征在于它使用甲醇。如果他人使用乙醇-甲醇的混合物重結晶化合物A，并且收率大致相同，并且對晶體質量沒有太大的影響（與專利方法相比），這對于本領域的技術人員來說就屬于使用基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，獲得了基本相同的效果。

第三節(jié) 改劣發(fā)明

上一節(jié)談論的是等同原則問題。在適用等同原則的時候，會出現(xiàn)這樣一種情況，就是被控物對權利要求中的某一項特征進行了替換，替換后的效果要劣于專利技術，這種情況下算不算侵權呢？

對于故意省略專利權利要求中個別必要技術特征，使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優(yōu)越的變劣技術方案，而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵犯專利權。

有一個美國的關于改劣發(fā)明的案例，就是1988年的來川公司訴劍橋鋼絲布公司案。原告的專利涉及一種由鏈環(huán)組成的傳送帶，其權利要求規(guī)定，鏈環(huán)之間的距離比鏈環(huán)的寬度略微大一點。專利說明書中的方案顯示，鏈環(huán)之間的距離和鏈環(huán)的寬度的比例是“1.06：1”。被控物鏈環(huán)之間的距離和鏈環(huán)寬度的比例是“1.35：1”。被告指出，被控物已經(jīng)不是比每個鏈環(huán)寬度大一點了，而是大出很多，因此不應該構成侵權。

聯(lián)邦巡回上訴法院認為，專利權利要求明確提出使鏈環(huán)間隔開的這種設計是為了使傳送帶減少彎曲度和增加抗切強度。被控物也有類似的特性，只不過它承受彎曲和拉力的程度不如專利那么好。這一點本身并不意味著被控侵權物就不構成專利侵權了。法院經(jīng)過比較被控物與專利的技術特征，認為被控物構成了等同侵權。

關于改劣發(fā)明問題，在我國還沒有專門的侵權案例。在北京高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中，對改劣發(fā)明有所規(guī)定。第41條規(guī)定：對于故意省略專利權利要求中個別必要技術特征，使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優(yōu)越的變劣技術方案，而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵犯專利權。第51條規(guī)定：在被控侵權物中，僅缺少獨立權利要求中記載的對解決專利技術問題無關或者不起主要作用、不影響專利性的附加技術特征，使被控侵權物的技術效果明顯劣于專利技術，但又明顯優(yōu)于申請日前的公知技術，不應當適用多余指定原則，而應當適用等同原則，認定侵權物落入了專利保護范圍

從第41、51條規(guī)定可以看出，關于“改劣發(fā)明”何種情況下被判定侵權的這個問題，我國與美國的司法界觀點是有區(qū)別的。從美國的案例可以看出，“改劣發(fā)明”被判定侵權，其前提是被控物的結構替換了專利權利要求中的某項特征，而我國司法界的觀點是即使被控物缺少了權利要求中的特征，該“改劣發(fā)明”仍然可能構成侵權。

第四節(jié) 多余指定原則

在專利侵權判定中，還有一種原則叫多余指定原則。通常認為多余指定原則是指在專利侵權訴訟中法院把權利要求的技術特征區(qū)分為必要技術特征和非必要技術特征，在忽略非必要技術特征（多余特征）的情況下，僅以權利要求中的必要技術特征來確定專利保護范圍，判定被控侵權客體是否落入權利要求保護范圍的原則。

在1995年的周林頻譜專利侵權案是一個典型的適用多余指定原則案例。在這個案子中，原告專利的獨立權利要求中有一項關于立體聲放音系統(tǒng)的技術特征。被控侵權產(chǎn)品具備了原告權利要求里除了放音系統(tǒng)以外的所有其它特征。受理這個案件的法院認為，從該專利的發(fā)明目的來看，這項技術特征不具備完成專利發(fā)明目的所必不可少的功能和作用。缺少了這項特征，不影響頻譜治療儀的功能和作用，也不影響整個技術方案的完整性。由此看來，顯然是專利申請人缺乏專利撰寫的經(jīng)驗，將不必要的特征寫進了獨立權利要求中。最終法院認定，缺少了這一項非必要技術特征，被控產(chǎn)品仍然構成侵權。

這個案件判決后，在我國專利界和司法界引起了很大的震動。一種觀點認為，凡專利權人寫入獨立權利要求的技術特征，都應該依法視為必要技術特征。不論這項技術特征在實現(xiàn)發(fā)明目的、效果方面是否重要，只要被控產(chǎn)品缺少這項特征，依據(jù)專利侵權判定制定的“全面覆蓋”，法院就應該判定侵權。專利權人在專利申請過程中因失誤寫入了非必要技術特征，只能吸取教訓，法院不能在審判中遷就和照顧其失誤，在專利審判中保證執(zhí)法的統(tǒng)一性應該是放在首位的。另一種觀點認為，解釋權利要求和確定專利權保護范圍應當遵循公平原則，我國實行先申請原則，發(fā)明人一旦完成了發(fā)明創(chuàng)造，就要盡快申請專利。撰寫權利要求是一項技術性和法律性很強的工作，有時難免把對實現(xiàn)發(fā)明目的、效果不甚重要的技術特征寫入了獨立權利要求，大大縮小了專利的保護范圍；在專利權被授予后，第三人經(jīng)過研究權利要求書，發(fā)現(xiàn)了權利要求書中存在的非必要技術特征，就很容易略去這項特征后實施專利技術。法院應當按照公平的原則，認定被控產(chǎn)品構成侵權。

美國沒有多余特征指定原則。英國法院承認多余指定原則。在法院適用這一原則時，法院必須衡量這項特征在權利要求中的作用，并且推定撰寫人在權利要求中加進這項技術特征的用意。法院在做這項工作要考慮三個問題：

第一，被控侵權產(chǎn)品或者方法區(qū)別于權利要求的變更，對于發(fā)明的工作方式是不是有實質性的影響？

第二，如果沒有實質性影響的話，被控侵權產(chǎn)品或者方法區(qū)別于權利要求的這種變更，對于所屬領域的普通技術人員來說是不是很明顯？

第三，如果這種變更是很明顯的話，那么所屬領域里的普通技術人員是不是可以從專利說明書里看出，撰寫權利要求的人當時的意圖明顯是要把這種非實質性的變更包括在專利保護范圍以內。

筆者認為應該適用多余指定原則。專利的權利要求書就像國家專利局代表社會公眾與專利權人簽訂的一個合同，當事人有可能由于自己的疏忽或者重大誤解而簽訂了一個顯失公平的合同。如果從合同的角度講可以對其進行撤銷，那么對于專利來講就應該允許將多余的特征去掉，來確定其保護范圍。因為適用法律的最終的目的還是公平二字。當然適用該項原則一定要慎重，認定為多余特征的一定是非常明顯的與發(fā)明目的無關的技術特征。而且，對于發(fā)明創(chuàng)造性比較低的實用新型一般不應適用多余特征指定原則。

第五節(jié) 禁止反悔原則

所謂禁止反悔原則，是指專利權人在專利申請文件中或申請人與專利局之間的來往信函中，已經(jīng)確認為已有技術或明確表示放棄請求的保護技術內容，在以后的指控第三人侵權時不得反悔。如果專利權人在專利侵權訴訟中反悔，將其已經(jīng)認為不屬于其權利要求保護的技術內容擴大解釋為屬于其專利保護范圍，受訴法院將不予支持。禁止反悔原則是專利侵權訴訟中的一項重要原則，它是民法中的誠實信用原則在專利法中的體現(xiàn)。

禁止反悔原則是國際上的通行原則。我國民法通則規(guī)定，誠實信用是民事活動的基本原則，在民事活動中禁止當事人反悔，反悔者應承擔不利的法律后果。在專利侵權訴訟中也普遍采用此原則。如果專利權人在其專利審批過程中，通過專利申請文件或中間文件，認可、承諾、澄清或放棄的內容，例如專利權人已經(jīng)確認為已有技術的內容或明確表示不屬于其權利要求的技術特征，或放棄請求保護的技術內容，則這些內容只要記錄在案，就不得反悔。下面以一個典型案例對此予以說明。

原告1985年4月23日向中國專利局申請變色筆發(fā)明專利，1989年6月7日授予發(fā)明專利權。該專利的獨立權要求為：一種涉及變色的書寫工具的變色筆，由筆桿、能容納彩色液體的筆芯和數(shù)支筆尖同筆芯相通的筆尖所組成，其特征在于所述數(shù)支筆尖集中固定裝在一支筆頭上，使筆尖之間靠近又互不接觸，而與所述的筆尖相通的容納各色液體而又互不混流的筆芯也是固定地裝在筆桿之中。專利局對原告的發(fā)明專利申請進行實質審查過程中，1986年8月27日，原告向專利局審查員遞交的函件中稱：原告申請的變色筆與專利局1986年2月5日公告的實用新型專利“一種多頭筆”有本質的區(qū)別，原告發(fā)明變色筆的目的和功能是變色筆能使兩只相鄰的筆尖雙雙著紙而使兩種顏色重合成一種新的色彩，而多頭筆寫出的字跡的顏色是固定的標準色。1990年間，被告生產(chǎn)多色水筆，該產(chǎn)品由筆桿、筆座、筆芯組成，筆桿內數(shù)根儲水芯，儲水芯一端與筆芯接觸，筆芯另一端為筆尖，筆尖互不接觸，筆尖之間由粘膠物填充間隙和互相固定。

法院經(jīng)審理認為，法律保護專利權人的發(fā)明創(chuàng)造，其保護范圍以專利權人為實現(xiàn)發(fā)明目的而完成的技術方案及其體現(xiàn)在專利要求書中的內容為限。原告的權利要求書、說明書和向專利局遞交的函件反映了其發(fā)明的必要技術特征和保護范圍，被告生產(chǎn)的多頭筆產(chǎn)品，因筆尖的排列方式同原告的發(fā)明不同，不能使筆尖雙雙著紙而使兩種顏色重疊形成新的色彩，已被原告列為已有技術排除在其專利保護范圍之外，因此被告生產(chǎn)的多色水筆及其轉讓該技術的行為不構成對原告發(fā)明專利權的侵犯。

本案體現(xiàn)了專利訴訟中的禁止反悔原則。一般來說，原告的專利說明書、權利要求書以及向專利局呈遞的函件充分反映了專利權人發(fā)明創(chuàng)造的必要技術特征和技術范圍，在以后指控第三人侵權時不得對此反悔，即在認定專利權保護范圍以及是否構成侵權時，專利權人對權利要求的解釋應當一致，不能為了獲得專利權而在專利申請、審查過程中對權利要求作較窄解釋，專利權人不論在專利申請時還是在專利審查期間對專利文件的修改所作出的認可或放棄，在以后的侵權訴訟中不得反悔。

可以認為，禁止反滲原則適用于以下情況：

1．如果專利權人在專利申請文件，如專利權利要求書和說明書中已經(jīng)排除在權利要求保護之外的技術，在以后的專利侵權訴訟和專利權轉讓和專利實施許可中，不得再將該項技術作為專利保護范圍和專利技術轉讓實施許可的標的；

2．專利權人為取得專利權，其在申請或異議期間與專利局來往的函件，同樣是專利文件的組成部分，專利申請人在上述函件中所作出的承諾同樣不得反悔；

3．如果專利權人發(fā)現(xiàn)侵權行為以后，針對侵權人提出警告，在此期間，專利權人也可能提出要求，如果侵權人對技術進行某些方面的改動，則不構成專利侵權，這也應視為專利權人的一種承諾，如果侵權人按照專利權人的意見對技術特征進行修改，專利權人就不得再以侵權人侵犯其專利權為由提起訴訟，但是對這種方式的專利權人的承諾在僅對該侵權人這個特定的當事人有效，對其他侵權人無效。

禁止反悔原則是專利侵權訴訟中十分重要的審查原則，但在訴訟中，法院并沒有審查專利檔案的義務，只是對某些案件法院認為有必要時，才主動審查，因此，在此方面的舉證責任，主要由被告承擔。