一、何謂現(xiàn)有技術抗辯

我國專利法第二十二條規(guī)定：“現(xiàn)有技術”是指專利申請日以前在國內外為公眾所知的技術?，F(xiàn)有技術的公開方式有：涉案專利申請日以前在世界任何地方通過公開的出版物發(fā)表、在國內外公開使用或以其他方式為公眾所知。

現(xiàn)有技術抗辯系我國2008年修訂專利法時新增加的制度。專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權。

現(xiàn)有技術抗辯主要涉及發(fā)明專利及實用新型專利，而現(xiàn)有設計抗辯則主要涉及外觀設計專利（為行文方便，下文將“現(xiàn)有技術抗辯及現(xiàn)有設計抗辯”統(tǒng)稱為“現(xiàn)有技術抗辯”）。根據(jù)現(xiàn)有技術抗辯理論，雖然被控侵權技術落入涉案專利權保護范圍，但因被控侵權技術使用的是公開的現(xiàn)有技術，根據(jù)上述規(guī)定，法院將直接判定被控侵權技術不構成侵權。在此情形下，被控侵權人無須啟動專利無效程序就可免責，由此可減少當事人訟累。

二、現(xiàn)有技術抗辯的判斷

根據(jù)專利法第六十二條的規(guī)定，判斷被控侵權技術是否“屬于”現(xiàn)有技術時，一般采用類似專利授權中的新穎性判斷原則。首先，要適用新穎性的單獨對比原則，不允許將幾項現(xiàn)有技術結合起來比對。如果一項現(xiàn)有技術與被控侵權技術完全一致，則現(xiàn)有技術抗辯成立。其次，如果被控侵權技術與現(xiàn)有技術存在差異，但差異僅僅是“慣用手段的直接置換（如螺栓換成螺釘）”或“所屬技術領域的公知常識”等，也應認定現(xiàn)有技術抗辯成立。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術。上述司法解釋中使用了“無實質性差異”的措詞，比專利法第六十二條的規(guī)定走得更遠。此處的“無實質性差異”標準顯然寬于新穎性判斷中“慣有手段的直接置換”等概念，進入了“明顯無創(chuàng)造性”的范圍。

如何判斷被控侵權技術與現(xiàn)有技術“無實質性差異”，可謂眾說紛紜。有人認為此處的“無實質性差異”標準就是“明顯無創(chuàng)造性”標準；有人認為“無實質性差異”標準就是“無創(chuàng)造性”標準；還有人主張在出現(xiàn)專利技術、被控侵權技術、現(xiàn)有技術三者相互接近但均不相同的情形時，按照“更接近原則”進行判斷：如果被控侵權技術更接近于專利技術，則構成侵權；如果被控侵權技術更接近于現(xiàn)有技術，則不構成侵權。筆者認為此處“無實質性差異”標準應理解為“明顯無創(chuàng)造性”標準：在被控侵權技術與現(xiàn)有技術存在差異，但被控侵權技術相比現(xiàn)有技術“明顯無創(chuàng)造性”時，應認定現(xiàn)有技術抗辯成立。如果被控侵權技術與現(xiàn)有技術相比不屬于“明顯”無創(chuàng)造性情形，則不應認定現(xiàn)有技術抗辯成立。此時，如果被控侵權人認為專利技術相對于現(xiàn)有技術未達到法律規(guī)定的創(chuàng)造性程度，則可通過無效程序主張其權利。

三、現(xiàn)有技術抗辯的舉證

現(xiàn)有技術抗辯是抗辯權的一種，其舉證責任應由提出抗辯的一方當事人來承擔。對于出版物公開，當事人須提供有明確出版時間的出版物；對使用公開，當事人可通過公證等方式來舉證證明相關現(xiàn)有技術的技術特征及其公開時間?？傊?，抗辯人不但要證明現(xiàn)有技術特征與被控侵權技術特征相同，更要證明相關現(xiàn)有技術的公開時間在專利申請日之前。鑒于專利訴訟的專業(yè)性、復雜性，在當事人提供了初步證據(jù)，但其對技術細節(jié)的進一步舉證存在困難時，法院可以根據(jù)當事人的申請采取證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗等措施。

(作者單位：江蘇省徐州市中級人民法院)