商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，在各種生產(chǎn)和貿(mào)易中發(fā)揮著不可估量的作用。商業(yè)秘密作為企業(yè)的無形資產(chǎn)，給企業(yè)帶來客觀經(jīng)濟效益的同時也使企業(yè)獲得市場上的競爭優(yōu)勢，正因如此，侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的犯罪應(yīng)運而生。其中，實施侵權(quán)的主體多為企業(yè)內(nèi)部員工、離職人員這一群體，他們因禁不住利益的誘惑鋌而走險，利用職務(wù)上的便利侵犯單位的商業(yè)秘密，或向公司的競爭對手高價出手、或離職后帶走商業(yè)秘密另起爐灶與原公司搶奪市場，企業(yè)對此防不勝防。

我們接觸過一個真實的案例：李某、王某原系A(chǔ)科技公司職工，分別負(fù)責(zé)生產(chǎn)管理和營銷工作。兩人因不滿公司工資、待遇，且禁不住利益的誘惑，竊取公司有關(guān)產(chǎn)品的專有技術(shù)和生產(chǎn)運營等方面的商業(yè)秘密后辭職，并與他人合作成立了新公司，利用竊取的商業(yè)秘密生產(chǎn)并銷售同類產(chǎn)品，獲利達數(shù)百萬元，A科技公司因此蒙受重大經(jīng)濟損失。A公司后向公安報案。

我們將結(jié)合上述案例，在本文中分析侵犯商業(yè)秘密的刑事啟動程序、該類案件的辦理要點等。

一、侵犯商業(yè)秘密案件的刑事程序啟動

實務(wù)中，對于侵犯商業(yè)秘密類的案件，司法機關(guān)的第一步往往是結(jié)合商業(yè)秘密的特征或利用司法鑒定的方式，確定被侵犯信息是否屬于商業(yè)秘密。

（一）什么是商業(yè)秘密

什么樣的信息、具備何種表現(xiàn)形式才會被法律所保護？依法可知，商業(yè)秘密的范圍包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

企業(yè)經(jīng)營中通常需要保護的技術(shù)信息有：配方、方案、制作方法、制作流程、設(shè)計程序、技術(shù)設(shè)計、技術(shù)樣品、實驗方法、電腦程序、制作工藝。無論是一項完整的技術(shù)內(nèi)容亦或上述某一項要素，均屬于公司技術(shù)信息范圍。是故，企業(yè)內(nèi)部相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人、負(fù)責(zé)具體執(zhí)行事務(wù)的業(yè)務(wù)人員都有機會獲取企業(yè)的機密，企業(yè)經(jīng)營中多個階段均存在泄秘的風(fēng)險。

常見的經(jīng)營信息有：客戶名單、營銷策略、管理經(jīng)營、標(biāo)書標(biāo)底、談判計劃、發(fā)展規(guī)劃、貨源渠道、投資方向及計劃、產(chǎn)品成本及定價等。經(jīng)營信息側(cè)重于企業(yè)在經(jīng)營管理中形成的知識和經(jīng)驗，盡管不具備技術(shù)信息自身的技術(shù)水平，但具有自己獨特的、巨大的經(jīng)濟價值，對企業(yè)的發(fā)展極為重要。本案中，李某、王某竊取的公司生產(chǎn)運營信息屬商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息。

（二）商業(yè)秘密有什么特點

1.隱秘性

不為公眾所知悉是商業(yè)秘密的核心特征，也是商業(yè)秘密之所以具有經(jīng)濟價值和法律保護的前提條件。如果一項技術(shù)秘密已經(jīng)公之于眾，權(quán)利人也就不具備競爭優(yōu)勢，不再需要加以保護。

本案中，技術(shù)信息專業(yè)性太強，司法機關(guān)委托了專業(yè)鑒定機構(gòu)對該信息是否為社會公眾所知悉進行鑒定，經(jīng)鑒定李某等人竊取之技術(shù)信息確實未曾向社會公開；對于李某等人竊取并利用的經(jīng)營信息，司法機關(guān)根據(jù)該信息是否曾經(jīng)在公司廣告宣傳資料、互聯(lián)網(wǎng)、報告會上有過披露進行分析，認(rèn)定該信息未公開。因此，李某等人從公司竊取的信息滿足商業(yè)秘密秘密性的特點。

2.實用性（又稱商業(yè)價值性）

實用性是指運用該商業(yè)秘密可以為權(quán)利人創(chuàng)造出實際價值、帶來經(jīng)濟利益，沒有實用性的信息不能視為商業(yè)秘密。

本案中，司法機關(guān)調(diào)取了權(quán)利人即A公司的生產(chǎn)、銷售記錄、銷售發(fā)票、納稅情況、財務(wù)會計報表，對李某等人竊取之信息在公司經(jīng)營中帶來的利潤進行了統(tǒng)計，確定該信息可以為公司創(chuàng)造收益。并且，李某等人成立新公司后利用該信息生產(chǎn)并銷售同類產(chǎn)品，獲利達數(shù)百萬元，從反面亦證明了該信息具備實用性。

3.保密性（又稱管理性）

保密性指商業(yè)秘密擁有人為擁有商業(yè)秘密而采取了合理的保護措施，例如建立保密制度、訂立保密條款、標(biāo)注保密標(biāo)志。如果企業(yè)某技術(shù)信息或經(jīng)營信息已符合商業(yè)秘密的其他要素，但未對其加以保護，后期也可能會被認(rèn)定不屬商業(yè)秘密。

本案中司法機關(guān)對A公司是否采取保密措施的證據(jù)進行了收集，如公司內(nèi)部的規(guī)章制度、勞動合同、保密條款或協(xié)議、競業(yè)禁止條款等，最終認(rèn)定A公司對其商業(yè)秘密制定了保密制度，凡該公司在職人員按制度、按合同都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，李某、王某與A公司簽訂過勞動合同，對公司的技術(shù)秘密負(fù)有保密義務(wù)。

在這個案件辦理中，司法機關(guān)結(jié)合商業(yè)秘密的三個特點，運用對應(yīng)的技術(shù)手段進行分析，確定被侵犯的信息屬于商業(yè)秘密，從而正式啟動刑事偵查程序。相對應(yīng)，企業(yè)若想配合司法機關(guān)盡快開展對案件的調(diào)查，及早維護自身利益免收更大的損失，應(yīng)當(dāng)將公司能夠獲取的材料提供給司法機關(guān)，以促進案件的啟動。例如，將跟上述商業(yè)秘密三個特征緊密相關(guān)的材料盡早準(zhǔn)備好，或聯(lián)系有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對公司商業(yè)秘密早作鑒定等。

二、侵犯商業(yè)秘密案件的辦理要點

司法機關(guān)確認(rèn)被侵犯信息為商業(yè)秘密，啟動刑事調(diào)查后，往往根據(jù)侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成要件，固定相應(yīng)證據(jù)、完善證據(jù)體系、推動案件辦理流程。構(gòu)成刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪，四個構(gòu)成要件缺一不可。

（一）犯罪主體的認(rèn)定

侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)部員工范圍非常寬泛，基于職務(wù)、業(yè)務(wù)、許可關(guān)系而知悉商業(yè)秘密的員工都可能成為侵犯主體。司法機關(guān)辦理案件一般從以下范圍進行甄別：

（1）企業(yè)內(nèi)部高管、領(lǐng)導(dǎo)等核心人員；

（2）知悉、掌握商業(yè)秘密的工作人員，如技術(shù)工程師、設(shè)計師等；

（3）勞動合同解除或期滿后掌握商業(yè)秘密的離職人員；

（4）因從事監(jiān)管活動而接觸過企業(yè)商業(yè)秘密的人員，如工商、稅務(wù)等部門人員。

（5）其他有機會以盜竊、利誘等不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的人員。

在本案中，司法機關(guān)對犯罪主體相關(guān)的證據(jù)進行固定，首先確認(rèn)李某等人與A公司有過勞動關(guān)系，其從事的生產(chǎn)管理、營銷工作使他們能夠接觸到商業(yè)秘密。再根據(jù)李某等人成立新公司的時間，調(diào)查新公司生產(chǎn)技術(shù)是否有自創(chuàng)過程或通過合法渠道獲得，經(jīng)確認(rèn)，該新公司自從成立后即使用該技術(shù)，沒有自創(chuàng)過程，對獲取來源也不能給出合理說明，因此可基本認(rèn)定其生產(chǎn)技術(shù)的確來自于A公司，李某等人是侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)人。

（二）犯罪主觀方面的認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀方面只能是故意，侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密。這個要素在實踐中認(rèn)定難度不大，司法機關(guān)根據(jù)商業(yè)秘密的來源、侵權(quán)人獲利情況即可認(rèn)定其主觀故意。

本案中，李某等人利用A公司的商業(yè)秘密，獲利達數(shù)百萬元，很明顯具備“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”的主觀故意。

（三）犯罪客體的認(rèn)定

本罪侵犯的客體為商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密所擁有的合法權(quán)益以及正常的市場經(jīng)濟秩序。本罪侵犯的對象是商業(yè)秘密，關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定和取證，前文已做論述。

本案中，司法機關(guān)為調(diào)查李某等人新公司的產(chǎn)品是否侵犯A公司的商業(yè)秘密，將新公司跟A公司的技術(shù)圖紙、產(chǎn)品樣本進行比對，委托司法鑒定中心作鑒定。對技術(shù)圖紙的鑒定中，發(fā)現(xiàn)兩公司產(chǎn)品的技術(shù)圖紙有60%左右完全相同，另外大約40%圖紙則在結(jié)構(gòu)、外觀上略有差異，但技術(shù)本身存在實質(zhì)性相似。通過對產(chǎn)品樣品進行比對，雙方產(chǎn)品僅僅在尺寸規(guī)格、部分結(jié)構(gòu)上略有不同，產(chǎn)品技術(shù)、性能幾無差別?？梢哉J(rèn)定李某等人的確侵犯了A公司的技術(shù)秘密。

（四）犯罪客觀方面的認(rèn)定

客觀方面指侵權(quán)人實施了《刑法》219條規(guī)定的行為，給權(quán)利人造成了重大損失。侵犯商業(yè)秘密案件中，司法機關(guān)對侵權(quán)行為和重大損失后果的認(rèn)定是關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)。

1.認(rèn)定侵權(quán)行為

司法機關(guān)在實務(wù)中收集、固定侵權(quán)行為的證據(jù)，有以下要點：

其一，收集侵權(quán)人采用非法手段的證據(jù)。刑法中列舉了盜竊、利誘、脅迫等，在實踐中具體的表現(xiàn)通常為：以偷閱、復(fù)印、利用手機相機拍攝、使用電腦等手段盜竊商業(yè)秘密，以重金收買、優(yōu)厚工作條件或其他利益引誘掌握商業(yè)秘密的人泄密，對商業(yè)秘密擁有人、合法掌握人或其親屬進行威脅、要挾以獲取商業(yè)秘密。

隨著科技的不斷進步，侵犯商業(yè)秘密的手段日益豐富，現(xiàn)今司法機關(guān)對侵權(quán)人的居所、犯罪現(xiàn)場等進行檢查時候，尤其注重對電腦、U盤、移動硬盤、手機等電子設(shè)備的檢查，在這些介質(zhì)中往往可以獲取侵權(quán)人采取盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密并使用的大量電子證據(jù)。

本案中，李某等人在最初的司法調(diào)查中不配合調(diào)查，司法機關(guān)辦案時候扣押了他們辦公電腦和移動硬盤，最后在移動硬盤里發(fā)現(xiàn)了A公司相關(guān)技術(shù)的原始圖紙，在此強有力電子證據(jù)下，李某等侵權(quán)人無從狡辯。

電子取證在將來勢必被廣泛應(yīng)用，企業(yè)想要利用好電子取證手段維權(quán)，應(yīng)當(dāng)了解其相關(guān)要點。在取證前，要注意保密，調(diào)查的相關(guān)情況必須僅由有限的高層決策并執(zhí)行，防止侵權(quán)人員心生警惕、毀壞數(shù)據(jù)。在取證中，目的是要獲取完整的信息、有效的違法犯罪線索，以方便后期刑事維權(quán)手段的展開，企業(yè)自身并非刑事偵查主體，要注重取證行為的合法性，我們建議由專業(yè)的技術(shù)人員進行電子數(shù)據(jù)的采集、分析或恢復(fù)原狀。

企業(yè)自身應(yīng)當(dāng)構(gòu)建電子取證的前期保障制度，在經(jīng)營中采取適當(dāng)手段推行規(guī)范化的電子辦公，促使員工盡量使用公司提供的電子設(shè)備，對內(nèi)部重點管理人員、技術(shù)人員的電子設(shè)備中數(shù)據(jù)定期提取和保存，固定電子證據(jù)。具體可包括要求掌握商業(yè)秘密的重要人員僅可使用公司提供的電子設(shè)備，企業(yè)統(tǒng)一配備電子設(shè)備以保障擁有所有權(quán)和后期調(diào)查取證權(quán)，避免配置不易破解、恢復(fù)數(shù)據(jù)的電腦、手機等。

其二，收集侵權(quán)人濫用通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的證據(jù)。只有使用了非法手段獲取的商業(yè)秘密才會對權(quán)利人造成經(jīng)濟損失和競爭優(yōu)勢的喪失，因此收集這類證據(jù)非常關(guān)鍵。司法機關(guān)往往通過搜查、調(diào)取侵權(quán)人或侵權(quán)公司的銷售記錄、會議記錄、會計憑證、賬目、與客戶的交易合同、來往信函以固定證據(jù)。本案中，公安機關(guān)根據(jù)李某等人新公司的銷售記錄直接認(rèn)定其有使用A公司商業(yè)秘密的行為，并造成重大損失。

2.認(rèn)定重大損失

在侵犯商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人遭受的“重大損失”如何計算是司法機關(guān)辦理中的一個難點，也往往是案件到審判階段后控辯雙方的爭議焦點。

根據(jù)最高檢、公安部在《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第73條明確規(guī)定，對于“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)為，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬以上的，或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬以上的，應(yīng)予立案追訴。

對于重大損失的計算方式，刑法無明確規(guī)定，在實務(wù)中司法機關(guān)參照的具體依據(jù)主要如下：

公安部《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》中指出：對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法。

《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行?！?/p>

我國《專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條規(guī)定：“專利法第六十五條規(guī)定的權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失?！?/p>

概而言之，對“重大損失”的計算方式有兩種：以權(quán)利人受到的損失計算，以侵權(quán)人獲得的利益作為損失。

權(quán)利人受到的損失，包括權(quán)利人生產(chǎn)經(jīng)營受到的嚴(yán)重?fù)p失、商品滯銷、積壓喪失競爭力等，如若商業(yè)秘密被侵權(quán)人公開，還應(yīng)將權(quán)利人研發(fā)成本、費用考慮在內(nèi)。案件實際辦理中，以權(quán)利人的損失計算的情況不多，因為現(xiàn)在的市場上幾本不存在某種產(chǎn)品只有一家生產(chǎn)且不可替代，所以權(quán)利人提出的市場價格下滑、市場份額減少等實際損失，不能直接認(rèn)定為完全由侵權(quán)人的行為導(dǎo)致，同時，這類損失也沒有一個固定的計算標(biāo)準(zhǔn)，即便通過專業(yè)鑒定手段也未必有定論。從辦案實踐來講，計算侵權(quán)人的獲利比較容易，更為可行。

侵權(quán)人獲取的利益，即侵權(quán)人在侵權(quán)期間獲取的利潤，這種方法計算還應(yīng)包括權(quán)利人因調(diào)查侵權(quán)人侵權(quán)行為所支付的合理費用。這實際上是對損害賠償?shù)囊环N推定，因為侵權(quán)人和權(quán)利人之間存在著競爭關(guān)系，侵權(quán)人通過不正當(dāng)競爭獲取的利潤當(dāng)然可以解釋為擠占權(quán)利人市場份額的結(jié)果，侵權(quán)人的所得就是權(quán)利人的所失。

縱觀幾年來各地、各級法院的判決，對損失金額的計算多按此公式：侵權(quán)人在市場上銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積。例如：（2014）徐刑（知）初字第12號張勇等侵犯商業(yè)秘密案、上海市人民檢察院第二分院訴周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案等判例均如此。

本案中，司法機關(guān)正是委托有司法鑒定資格的機構(gòu)，對李某等人成立之公司的財務(wù)資料、銷售發(fā)票、審計報告進行鑒定，確認(rèn)A公司受到的損失超過50萬，符合立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。針對于此，公司可以注重收集侵權(quán)人的獲利情況相關(guān)信息。

律師感悟：近年來辦理公司反舞弊案件中，接觸了多起公司內(nèi)部員工侵犯機密的案件，現(xiàn)在這類案件呈現(xiàn)多發(fā)性的態(tài)勢，但是由于實踐辦理難度很高，權(quán)利人即企業(yè)自身往往不知道案件辦理程序，不能有效采取措施協(xié)助司法機關(guān)推動案件進展。筆者撰寫本文，希望企業(yè)能夠了解本類案件的辦理流程、焦點問題，進而采取必要的防范措施或者事后得以行使合理的補救手段。