在代理計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案的實際工作中，我們常常碰到這樣的問題，原告指控被告的軟件侵犯了自己的著作權(quán)，向法庭提供大量證據(jù)證明其主張，而被告也同時向法庭提供許多證據(jù)證明其軟件不構(gòu)成侵權(quán)。在原、被告雙方均以證據(jù)證明自己的軟件是獨立開發(fā)完成的情況下，法官在庭審過程中通常采用什么樣的方法和準(zhǔn)則來判斷被控軟件侵權(quán)與否呢?結(jié)合軟件侵權(quán)的實際行為特點，我們來看法律判斷軟件是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

在實踐中，我們都知道，計算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為，一般有兩種形式：一是復(fù)制程序的基本要素或結(jié)構(gòu)，這一點是較容易證實的，因為復(fù)制即表明是完全的翻版，只要完全一樣就構(gòu)成侵權(quán)。二是按一定的規(guī)則、順序只復(fù)制部分軟件代碼。在第二種情況下，法院在判定時通常要審查被告是否竊取了足夠多的軟件程序表達(dá)形式。實際操作中，這個問題就比較復(fù)雜、比較難判斷，因為計算機(jī)軟件產(chǎn)品究竟要被復(fù)制多少比例，才能確定發(fā)生了抄襲的侵權(quán)行為，并沒有固定數(shù)量限定。當(dāng)然，復(fù)制的數(shù)量越大，就越易于取得證明其是侵權(quán)行為的證據(jù)，但是被復(fù)制的數(shù)量達(dá)到什么程度就可以認(rèn)定為侵權(quán)，司法實踐中也不是很好確定的事情。

對于計算機(jī)軟件代碼復(fù)制數(shù)量小的情況，目前法院大多采用的判定標(biāo)準(zhǔn)包括：

一是接觸附加。依照這個準(zhǔn)則，只要發(fā)現(xiàn)接觸，任何復(fù)制都將被認(rèn)為是一種侵權(quán)行為。但是，我們認(rèn)為這種觀點是有一定局限性的，因為它忽視了查證兩個軟件作品之間是否存在“實質(zhì)性”相似，而且把對計算機(jī)軟件的保護(hù)范圍擴(kuò)大到對計算機(jī)程序中包含的“思想”，這與我國新修訂的《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的基本精神相違背。

二是要求對計算機(jī)軟件程序進(jìn)行兩步分析。首先，法院必須確認(rèn)在兩個計算機(jī)軟件程序中所體現(xiàn)的“思想”是否相同：如果不同，則不構(gòu)成侵權(quán); 如果相同，那么第二步就應(yīng)該設(shè)法查證上述兩個計算機(jī)軟件的程序在“表現(xiàn)形式上”是否有實質(zhì)性相似。

三是正在受到各方面廣泛同意的疊合準(zhǔn)則。依照這個準(zhǔn)則，原告須證明：1、被告在完成他的軟件產(chǎn)品時未經(jīng)許可“使用”了原告享有在先軟件著作權(quán)的程序作品;2、被告的軟件作品是一種疊合而成的再生品，即采用了原告軟件產(chǎn)品的實質(zhì)部分與他自己開發(fā)的內(nèi)容進(jìn)行迭合復(fù)制。這個準(zhǔn)則主要著眼于兩個軟件產(chǎn)品之間“質(zhì)和量的相似”，是實際運用中比較好的判斷方法。

軟件侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)：實質(zhì)性相似加接觸

通過總結(jié)多年代理計算機(jī)軟件侵權(quán)案件的經(jīng)驗，我們認(rèn)為，識別計算機(jī)軟件侵權(quán)行為，直接、有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：實質(zhì)性相似加接觸(Substantial Similarity and Access)。

實踐中判定兩個軟件作品“實質(zhì)性相似”的準(zhǔn)則是：被指控的計算機(jī)程序是否極其類似于原告的計算機(jī)軟件產(chǎn)品。計算機(jī)軟件程序的“實質(zhì)性相似”有兩類：一是文字成分的相似，它以程序代碼中引用的百分比為依據(jù)進(jìn)行判斷;二是非文字成分的相似，強調(diào)應(yīng)該以整體上的相似作為確認(rèn)兩個軟件之間實質(zhì)上相似的依據(jù)。所謂整體上的相似是指兩個軟件產(chǎn)品在程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、采用的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。

計算機(jī)軟件的程序有許多特征，這些特征已被用來鑒別兩個程序之間是否相似，包括：

1、 兩個程序產(chǎn)生的輸出是否相類似;

2、 兩個程序接受的輸入是否相類似;

3、 兩個程序的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)是否相類似;

4、 兩個程序邏輯流程是否相類似。

在計算機(jī)軟件侵權(quán)案的專家鑒定和技術(shù)對比工作中，上述的每一個特征都成為鑒定人員進(jìn)一步詳細(xì)分析兩個計算機(jī)程序的表現(xiàn)形式是否一致的關(guān)鍵對比點，而鑒定人員正是通過這些關(guān)鍵點的對比得出供法官參考的鑒定結(jié)論。如果這些特征均不存在相似性，實際上也就不存在侵權(quán)行為的可能性。當(dāng)然即使每一個特征都在一定程度上存在著相同或者相似，也不能充分證明侵權(quán)行為的發(fā)生，因為除了功能上的相似外，更重要的是實現(xiàn)功能的計算機(jī)程序的表現(xiàn)形式相類似，因為通常功能性的特征主要是體現(xiàn)軟件開發(fā)者的設(shè)計“思想”(Ideas)，而依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，這種設(shè)計“思想”本身是不受著作權(quán)法保護(hù)的，因為實現(xiàn)同一功能可能會有許多不同的方法，僅僅是功能性特征相同并不能證明計算機(jī)軟件程序代碼相同。

證明計算機(jī)軟件侵權(quán)的另一個重要因素就是接觸，所謂“接觸”是指原告的軟件產(chǎn)品已公開銷售，或者被告主要的軟件開發(fā)人員曾在原告處工作過，或者原、被告之間曾有過合作關(guān)系等，這些通?？梢宰C明被告曾有機(jī)會接觸原告軟件產(chǎn)品的核心內(nèi)容，從而使得被告軟件的開發(fā)工作有“借鑒”原告軟件核心內(nèi)容的嫌疑。

法官在審判過程中運用“實質(zhì)性相似加接觸”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行侵權(quán)判斷時，“接觸”是容易證實的，因為前期存在的聘用、合作關(guān)系往往有相應(yīng)的文件作為證據(jù)，而軟件已經(jīng)公開發(fā)表、銷售的證據(jù)也不難取得。比較難證實的是“實質(zhì)性相似”，因為在通常情況下，如果是盜版者，則其對計算機(jī)程序的復(fù)制行為并不僅僅局限于一成不變的復(fù)制，它還包括侵權(quán)者為掩蓋其剽竊行為而對計算機(jī)程序所做的偽裝性改動，這點在計算機(jī)軟件侵權(quán)案中表現(xiàn)得非常突出。

在計算機(jī)軟件開發(fā)工作中，文本編輯程序的使用，使得一個軟件盜版者，可以通過更改名稱和重新排列操作運算的指令序列順序，來掩飾其對他人源代碼和目標(biāo)碼的抄襲行為，如果不是專業(yè)的人員，往往不能識別這一情況。鑒于太多的計算機(jī)軟件侵權(quán)行為存在，許多計算機(jī)軟件著作權(quán)人在軟件開發(fā)工作中往往運用“摻假”的辦法，即：在計算機(jī)程序中加入沒有意義和作用的指令，或者采用不太可能為盜版者發(fā)現(xiàn)和修改的較為獨特的代碼序列，作為“偽裝記號”來保護(hù)程序。這樣，如果侵權(quán)者進(jìn)行了復(fù)制工作，就會在其計算機(jī)程序和文檔中出現(xiàn)與原始軟件著作權(quán)人同樣的特征或錯誤，在法院審理侵權(quán)案件過程中，侵權(quán)者往往無法向法官提供對這種現(xiàn)象的合理解釋，從而成為原告在訴訟過程中確定被告實施了侵權(quán)行為非常有說服力的證據(jù)。

雖然根據(jù)我國的《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，只要確實存在侵權(quán)行為，不管軟件著作權(quán)人用不用上述“摻假”的技術(shù)保護(hù)手段，也不論盜版者做了多少非實質(zhì)性的表面上的改動，侵權(quán)的法律責(zé)任都是要承擔(dān)的。但是，如果沒有一定的技巧，想真正通過法律懲罰盜版者并不是件容易的事，因為客觀事實必須通過法律事實予以認(rèn)證才能受到法律保護(hù)。

在法院審理案件確定是否侵權(quán)的過程中，如果原告能夠出示被告已經(jīng)“接觸”了其計算機(jī)軟件產(chǎn)品的證據(jù)，又能出示在兩個軟件作品中存在實質(zhì)性相似的證據(jù)，則法院會認(rèn)為原告完成了對指控侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。一旦原告出示了這兩方面的證據(jù)，舉證責(zé)任便移轉(zhuǎn)至被告方面，法官將要求被告證明其軟件產(chǎn)品是獨立創(chuàng)作的，或者是有合法授權(quán)的，被告需要向法庭提交其獨立創(chuàng)作、完成軟件產(chǎn)品的相關(guān)證據(jù)，以及得到合法授權(quán)的相關(guān)證據(jù)。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移有助于原告主張自己的權(quán)利。

通過“實質(zhì)性相似加接觸”形成的相互映證的證據(jù)鏈，向法庭呈現(xiàn)的初步的、表面的事實就是：被告自己的軟件是否是通過“使用”原告軟件程序中實質(zhì)性的、有價值的信息而形成?原告受保護(hù)的關(guān)鍵軟件程序的表現(xiàn)形式是否受到被告的侵犯?這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)與法院通常采用的傳統(tǒng)判定侵權(quán)行為的方法不同，而且這種判斷方式更為全面、客觀，其結(jié)果往往較真實地反映了客觀情況，也比較容易被原、被告雙方所接受。

“實質(zhì)性相似加接觸”標(biāo)準(zhǔn)在立法中尚未得到完全認(rèn)可，但是司法實踐中已在廣泛應(yīng)用。

另外，在處理糾紛過程中也要注意以下幾個問題：

第一、對于軟件同一性鑒定，主要依據(jù)的法律、法規(guī)包括：

（1）《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》2002年1月1日起施行；

（2）《北京市高級人民法院關(guān)于審理計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案件幾個問題的意見》1995年6月21日。

其中，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條規(guī)定，“本條例所稱計算機(jī)軟件(以下簡稱軟件)，是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。”該條例第三條第二款規(guī)定，“計算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。

依據(jù)上述規(guī)定，比對兩個軟件是否具有同一性，應(yīng)遵循以下原則：

（1）比對二者的目標(biāo)程序二進(jìn)制代碼、源程序代碼和有關(guān)文檔是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

（2）若二者比對項的相應(yīng)內(nèi)容完全相同，則二者的比對項具有同一性。

（3）若二者比對項的相應(yīng)內(nèi)容不完全相同，但比對項的必要部分、或主要部分沒有本質(zhì)區(qū)別，屬于實質(zhì)性相似，則二者的比對項仍具有同一性。

（4）若二者比對項的相應(yīng)內(nèi)容不完全相同，且具有本質(zhì)區(qū)別，不構(gòu)成實質(zhì)性相似，則二者的比對項不具有同一性。

（5）若二者比對項的相應(yīng)內(nèi)容完全不同，則二者的比對項不具有同一性。

（6）一般情況下，當(dāng)二者的目標(biāo)程序二進(jìn)制代碼構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，則二者的目標(biāo)程序具有同一性；當(dāng)二者的源程序代碼構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，則二者的源程序具有同一性；當(dāng)二者的目標(biāo)程序或源程序具有同一性，則比對的兩個軟件具有同一性。

第二、如何做一份強有力的計算機(jī)軟件司法鑒定

計算機(jī)軟件司法鑒定均表述為軟件同一性鑒定，同時也是針對軟件源代碼的同一性鑒定，所做的工作主要集中于比對源代碼。通過軟件代碼對比工作來確定鑒定雙方是否存在相同或相近似，以確認(rèn)是否存在軟件侵權(quán)行為；

為此，有力的計算機(jī)軟件同一性司法鑒定報告對軟件侵權(quán)案件的重要意義不言而喻。那么我們應(yīng)該如何更好的進(jìn)行軟件同一性鑒定呢？

我們依照所辦理的案件可以明顯的感覺到：聘請專業(yè)的軟件侵權(quán)律師與對口的司法鑒定機(jī)構(gòu)，是您辦理軟件侵權(quán)案件的基礎(chǔ)；

我們提供準(zhǔn)確的計算機(jī)軟件司法鑒定指導(dǎo)，以精確達(dá)成案件訴求 ；同時，我們更擅長制作用于公安報案的軟件同一性對比鑒定報告，助推客戶獲取公安機(jī)關(guān)的立案。

專業(yè)的軟件侵權(quán)律師能更好的提煉侵權(quán)事實，組織有效證據(jù)鏈條；對口專業(yè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)更好的固定侵權(quán)事實，同時能減少被告質(zhì)疑，確定訴訟效果的達(dá)成。