著作權(quán)法實(shí)施條例第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。從這一定義出發(fā)，一般認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)的作品必須具備以下條件：必須是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作；必須具有獨(dú)創(chuàng)性；必須能夠以有形的形式復(fù)制。

獨(dú)創(chuàng)性要件在作品的構(gòu)成要件中是最重要的，它也是審判實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到且較難以把握的問題。

一、獨(dú)創(chuàng)性的要件

獨(dú)創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物，不是對(duì)已有作品的模仿、抄襲。對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理解，要把握以下幾點(diǎn)：

1、獨(dú)創(chuàng)性包含獨(dú)立完成和創(chuàng)作性兩個(gè)方面的內(nèi)容。獨(dú)創(chuàng)性的第一個(gè)方面內(nèi)容是獨(dú)立完成，即作品源于作者，是由作者通過獨(dú)立構(gòu)思、創(chuàng)作產(chǎn)生的，而不是模仿、抄襲他人的作品。因此，完全復(fù)制自他人作品的，不具有獨(dú)創(chuàng)性。從另一個(gè)角度理解，獨(dú)立完成與專利法中的新穎性是不同的，即使作者創(chuàng)作的作品與先前他人創(chuàng)作的作品雷同，只要該作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的，仍不喪失獨(dú)創(chuàng)性，兩部作品可以同等地產(chǎn)生著作權(quán)。正是在這個(gè)意義上，最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)造性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！?/p>

獨(dú)創(chuàng)性的第二個(gè)方面內(nèi)容是創(chuàng)作性，即要有作者的個(gè)性，要有某種屬于作者個(gè)人所特有的東西，或者說作品中有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等。作者是利用文字、聲音、色彩、線條等媒介或符號(hào)把思想、主題、人物、情節(jié)等各種要素串聯(lián)起來(lái)，安排好這些關(guān)系。不同的人的取舍、安排不一樣，體現(xiàn)出了作者的選擇、判斷和個(gè)性。在判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)從上述兩個(gè)方面來(lái)考慮。僅獨(dú)立完成，即使完成過程中經(jīng)歷了艱辛的勞動(dòng)，如果沒有體現(xiàn)出作者的取舍、安排，也不具有獨(dú)創(chuàng)性。在王繼明訴王強(qiáng)華、中國(guó)大百科全書出版社侵犯著作權(quán)一案中，原告主張其對(duì)《全國(guó)萬(wàn)家出版發(fā)行名錄》享有著作權(quán)。該名錄是原告花費(fèi)4年時(shí)間、搜集全國(guó)出版報(bào)刊發(fā)行等單位的相關(guān)信息后編輯出來(lái)的，包括出版社、音像出版社、報(bào)社、雜志社、國(guó)家書刊印刷定點(diǎn)企業(yè)、新華書店、二級(jí)批發(fā)零售單位七大部分，排列按郵政編碼／單位名稱／地址／電話／聯(lián)系人的順序。法院沒有支持原告的主張，而是認(rèn)定該書不構(gòu)成作品，因?yàn)椋骸半m然原告付出了資金、勞動(dòng)和時(shí)間，但這不是著作權(quán)法所規(guī)定的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力創(chuàng)作”。

2、獨(dú)創(chuàng)性是指表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，即獨(dú)創(chuàng)性存在于有作者的個(gè)性的取舍、安排的表達(dá)形式或者表達(dá)方式之中。作品是思想的表達(dá)；表達(dá)是為了將思想傳達(dá)于外，利用文字、聲音、色彩、線條等符號(hào)所組成的符號(hào)形式。著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)，不保護(hù)被表達(dá)的思想。因此，獨(dú)創(chuàng)性是指表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性存在于有作者個(gè)性，有作者的取舍、安排的表達(dá)形式或者表達(dá)方式之中，而不是體現(xiàn)在思想里面。我國(guó)著作權(quán)法第三條所規(guī)定的文字作品、口述作品、音樂作品、美術(shù)作品、攝影作品等作品就是按照作品的表達(dá)形式來(lái)分類的。因此，在判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)從表達(dá)中尋找，應(yīng)看表達(dá)中是否有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，而不是離開表達(dá)看其創(chuàng)意、思想、情感、對(duì)象等其他方面。司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到僅以產(chǎn)品或設(shè)備為內(nèi)容的照片主張著作權(quán)的案件。對(duì)這些照片是否作品，認(rèn)識(shí)不一，審判結(jié)果不同。認(rèn)為不構(gòu)成作品的一個(gè)理由是，這種照片拍攝的是設(shè)備，沒有什么內(nèi)容，無(wú)藝術(shù)性，故缺乏獨(dú)創(chuàng)性。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于把獨(dú)創(chuàng)性的對(duì)象搞錯(cuò)了。對(duì)于攝影作品而言，其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在畫面上，但不局限于畫面，更主要的是拍攝照片的人拍攝時(shí)對(duì)角度的選擇，焦距、光圈的設(shè)定，快門和曝光的選擇等各方面。另如關(guān)于MV是否構(gòu)成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)造的作品，有人認(rèn)為MV不具有獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)榭床怀鲇袑?dǎo)演的活動(dòng)。這種對(duì)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)造的作品的獨(dú)創(chuàng)性的理解是錯(cuò)誤的，獨(dú)創(chuàng)性在電影里主要體現(xiàn)在對(duì)畫面的安排、拍攝角度的選擇，體現(xiàn)在表達(dá)形式上。

3、獨(dú)創(chuàng)性高度的要求不高。我國(guó)著作權(quán)法沒有對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，因此對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求是高還是低，理論上有爭(zhēng)議，實(shí)踐中也有不同的做法。筆者認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性提出高要求，因?yàn)椤案摺北旧砭褪且粋€(gè)難以把握的標(biāo)準(zhǔn)。只要具有稍許的個(gè)性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，就應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。從實(shí)務(wù)角度，這樣的標(biāo)準(zhǔn)也容易把握和統(tǒng)一。就實(shí)踐中經(jīng)常遇到的產(chǎn)品的說明書是否作品問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，產(chǎn)品說明書的內(nèi)容受限于機(jī)器的功能、構(gòu)造、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)單的說明書是對(duì)機(jī)器的功能、結(jié)構(gòu)的客觀反映，沒有獨(dú)創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性很低，不構(gòu)成作品。這一方面是受到所謂表達(dá)唯一原則的限制，另一方面也是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性提出了過高的要求。因?yàn)?，產(chǎn)品說明書確實(shí)是對(duì)機(jī)器功能、構(gòu)造的客觀反映，但是如何表達(dá)出機(jī)器的功能、構(gòu)造、參數(shù)等，仍能體現(xiàn)出作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)?？梢宰鲞@樣的假設(shè)：讓不同的人來(lái)寫相同產(chǎn)品的說明書，其描述肯定是不一樣的，因此也就體現(xiàn)出了各自的獨(dú)創(chuàng)性。絕對(duì)地否認(rèn)產(chǎn)品說明書的獨(dú)創(chuàng)性的做法是不可取的，應(yīng)具體情況具體分析。

4、獨(dú)創(chuàng)性與作品的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)價(jià)值無(wú)關(guān)。作品的獨(dú)創(chuàng)性不要求作品必須具備較高的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)價(jià)值，即作品的獨(dú)創(chuàng)性與作品的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)價(jià)值無(wú)關(guān)?！胺缮系莫?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不含對(duì)藝術(shù)價(jià)值的評(píng)判，只要表達(dá)由作者獨(dú)立完成，并能夠體現(xiàn)一定程度的選擇、安排、設(shè)計(jì)、組合，就是法律上的作品。即便從藝術(shù)的角度看來(lái)系濫俗之作，亦不妨礙該作品在法律上的可保護(hù)性?！痹谶@一問題上，從事文學(xué)、藝術(shù)工作的人可能難以接受，他們會(huì)對(duì)那些不具文學(xué)、藝術(shù)性的所謂作品提出強(qiáng)烈質(zhì)疑。但是，從法律角度，優(yōu)秀作品與蹩腳作品應(yīng)無(wú)差別地受到保護(hù)。在大學(xué)生王文喜訴作家何建明侵犯著作權(quán)案件中，王文喜主張對(duì)其寫的《我的成長(zhǎng)之路》享有著作權(quán)。該文是王應(yīng)學(xué)校關(guān)于要把貧困學(xué)生的情況告訴社會(huì)、以求社會(huì)支持的要求，以平鋪直敘的方式講述了本人家境的貧困和艱難的求學(xué)過程。何建明辯稱，王文喜的材料沒有任何文學(xué)創(chuàng)作，不是作品。法院認(rèn)為；作品的獨(dú)創(chuàng)性并不要求作品具備較高的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值，其與創(chuàng)造水平?jīng)]有關(guān)系。該文符合作品的構(gòu)成要件，受著作權(quán)法保護(hù)。

二、獨(dú)創(chuàng)性判斷的具體運(yùn)用

在有些情況下，表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性是顯而易見的，容易認(rèn)定；但有時(shí)則難以僅憑主張權(quán)利的客體本身直接作出判斷。根據(jù)法律對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求，總結(jié)審判實(shí)踐，應(yīng)該說，通過分析是否存在多種表達(dá)的可能性，或者比較幾種表達(dá)的差異性、表達(dá)是否有藝術(shù)性等幾個(gè)角度來(lái)判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性是可以采用的方法。

通過分析，如果存在著多種表達(dá)的可能性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所訴王同義、海南出版社侵犯著作權(quán)案就涉及到原告的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問題。被告認(rèn)為，普通漢語(yǔ)語(yǔ)詞義項(xiàng)的釋義沒有獨(dú)創(chuàng)性，不能成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。理由是：在普通漢語(yǔ)語(yǔ)詞義項(xiàng)的釋義上設(shè)置著作權(quán)，鼓勵(lì)釋義多樣化，不僅受到選擇范圍有限的限制，更存在鼓勵(lì)混淆義項(xiàng)概念的隱患，與規(guī)范漢語(yǔ)詞語(yǔ)和凈化語(yǔ)言環(huán)境的要求相背離。被告的理由似乎很充分，因?yàn)?，人們?duì)詞的詞義應(yīng)有共識(shí)才能交流，所以表達(dá)形式應(yīng)該非常有限。對(duì)此，法院在判斷釋義的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)考慮了三個(gè)要素：第一，要了解現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的編纂過程；第二，要搞清楚《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義與先出詞典的釋義有哪些區(qū)別；第三，了解詞典編纂的特點(diǎn)和規(guī)律。就第二點(diǎn)，法院把《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》與先出詞典做了比較，發(fā)現(xiàn)就同一義項(xiàng)，雖然都有共識(shí)，但實(shí)際上存在著多種解釋的可能性。

另外，詞義的釋義也是有發(fā)展變化的?？梢钥闯?，對(duì)同一個(gè)義項(xiàng)，不同的詞(辭)典有不同的表達(dá)形式，也完全可以有不同的表達(dá)，據(jù)此可以認(rèn)定大部分釋義是由獨(dú)創(chuàng)性的。但某些釋義的表達(dá)確實(shí)沒有可選擇性。在漢語(yǔ)詞典中，包括在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，有部分釋義是用同一、近義詞釋義，或者拆詞釋義、用對(duì)釋語(yǔ)釋義的方法釋義，或者對(duì)稱謂詞、時(shí)間詞及詞義簡(jiǎn)單的詞進(jìn)行釋義。這種義項(xiàng)的釋義，其表達(dá)形式非常有限，不存在多種可能性，根據(jù)表達(dá)唯一的原則，這種釋義不具有獨(dú)創(chuàng)性。

通過比較，如果某一表達(dá)與其他表達(dá)相比存在著差異的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。辭海編輯委員會(huì)、上海辭書出版社、方詩(shī)銘訴王同義、海南出版社侵犯著作權(quán)案就涉及到《辭?！分械摹渡贁?shù)民族分布簡(jiǎn)表》是否構(gòu)成作品的問題。該表分民族名稱、主要分布地區(qū)兩欄。在民族名稱欄中，該表按照國(guó)家對(duì)少數(shù)民族承認(rèn)的時(shí)間先后排列了我國(guó)55個(gè)少數(shù)民族；在主要分布地區(qū)欄，該表對(duì)各少數(shù)民族的分布地區(qū)進(jìn)行了選擇，并按民族在各地區(qū)的人口數(shù)的多少為順序?qū)γ褡宸植嫉貐^(qū)作了排列。被告主張?jiān)摫頉]有原告的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)成果。法院對(duì)該表與同類表做了比較，發(fā)現(xiàn)：該表與先出同類少數(shù)民族分布表相比，或者在民族的排列次序上不同，或者在選取的分布地區(qū)、分布地區(qū)的排列順序上不同，或者完全不同。法院認(rèn)定：盡管該表的編制需要的創(chuàng)造性勞動(dòng)較少，基本數(shù)據(jù)取自客觀事實(shí)或公有領(lǐng)域，但它在編排方式上仍有許多可選方案，如民族的排列可按人口數(shù)、分布地區(qū)、漢字筆畫、國(guó)家承認(rèn)時(shí)間、英文字體等，根據(jù)編著的目的、讀者的研究興趣，這類表格的編排能夠表現(xiàn)出差時(shí)間性，不是只有唯一表達(dá)形式的事實(shí)作品。該表有獨(dú)特的編排方式，有自己考證的結(jié)果，是作者獨(dú)立完成的作品，符合著作權(quán)法中規(guī)定的作品應(yīng)具有原創(chuàng)性的條件。

通過比較差異性尋找獨(dú)創(chuàng)性，在北京首飾廠訴曾一兵、廣東省珠海市翡翠寶石首飾有限公司侵犯著作權(quán)案中也得到了運(yùn)用。北京首飾廠為制作北京故宮太和殿里的金鑾寶座的工藝品畫了外觀設(shè)計(jì)草圖，該外觀設(shè)計(jì)草圖以太和殿內(nèi)皇帝寶座及周圍器物為原型。發(fā)生爭(zhēng)議的問題是該外觀設(shè)計(jì)草圖是否有獨(dú)創(chuàng)性。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)草圖以客觀存在的實(shí)物為對(duì)象，是模仿，原物是什么，草圖就體現(xiàn)什么，故沒有獨(dú)創(chuàng)性。為查明事實(shí)，承辦法官到了一故宮老專家處進(jìn)行調(diào)查。該專家指出，該草圖與實(shí)物只是形似，差別很大，比如草圖里屏風(fēng)上畫的九條龍與真實(shí)的九條龍不同；另外，真的九條龍是不同朝代的龍，各自是不同的，而外觀設(shè)計(jì)草圖上的龍完全一樣。根據(jù)這樣的調(diào)查結(jié)果，可以認(rèn)定該草圖的表達(dá)與客觀之物存在差異，體現(xiàn)了作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等，應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性。

通過觀察，如果表達(dá)顯示出藝術(shù)性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。有一個(gè)侵犯著作權(quán)案件，原告主張享有著作權(quán)的作品是紙石頭、紙南瓜和紙人石頭。紙石頭的制作方法是：用石膏糊在真石頭上制成陰模，在陰模的內(nèi)壁上糊3—4層紙，把紙割成幾部分取下來(lái)再粘上制成。紙南瓜的制作是：直接在真南瓜上糊3—4層紙，把紙割成幾部分取下來(lái)，再粘上制成；紙人石頭的制作方法也一樣。這些紙石頭、紙南瓜和紙人石頭是否有獨(dú)創(chuàng)性呢?它們?nèi)际且哉鎸?shí)存在物為原型制作的，在線條等方面似乎沒有表現(xiàn)出作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院為此召開研討會(huì)，邀請(qǐng)著作權(quán)法及有關(guān)專業(yè)方面的藝術(shù)家、專家進(jìn)行研討。藝術(shù)家認(rèn)為，這種藝術(shù)創(chuàng)作形式確實(shí)存在，雖然水平比較低，但有獨(dú)特性。另外，把實(shí)物和這些紙石頭、紙南瓜和紙人石頭放在一起觀察，后者雖然是以實(shí)物為原型，但明顯不是真實(shí)的南瓜、石頭，而且給人一種藝術(shù)的感覺。因此研討會(huì)最終認(rèn)為：這是一種藝術(shù)的創(chuàng)作形式，可以作為作品保護(hù)。

三、作品創(chuàng)作完成

著作權(quán)法第六條規(guī)定，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生，所以，在什么情況下可以認(rèn)定作品已創(chuàng)作完成是非常重要的。

一件作品只要具備了法定的條件，體現(xiàn)了足夠的獨(dú)創(chuàng)性，便已創(chuàng)作完成，從而受到保護(hù)，至于它停留在實(shí)際創(chuàng)作過程中的哪一個(gè)階段并不重要。因此，可以說，所謂作品創(chuàng)作完成，不僅僅指整部作品的創(chuàng)作已全部完成，還指作品的局部或某一階段的創(chuàng)作完成。只要作者的某一思想或者某一構(gòu)思已經(jīng)完整地以某種形式表達(dá)出來(lái)了，即使這只是他全部構(gòu)思的一個(gè)組成部分，甚至是非主要的組成部分，或者只是在創(chuàng)作過程的某一階段上，也應(yīng)視為作品在一定階段上的完成，不能要求作品的完成必須是整部作品完全地創(chuàng)作出來(lái)。因此，草稿、草圖以及連載小說的一部分等，都應(yīng)視為已創(chuàng)作完成。

在北京首飾廠訴曾一兵、廣東省珠海市翡翠寶石首飾有限公司侵犯著作權(quán)案中，金鑾寶座外觀設(shè)計(jì)草圖是否已創(chuàng)作完成也是爭(zhēng)論的問題之一。該草圖以太和殿內(nèi)皇帝寶座及周圍器物為原型繪制，僅顯示出大體的外輪廓，大部分器物及細(xì)部尚未勾描。所顯示的輪廓大部分用鉛筆線定位，寶座的上半部分及右側(cè)香薰以重線勾定，其前景的四座香爐以淡線勾成，臺(tái)座、屏風(fēng)及屏風(fēng)上中間、右二的龍以極淡的線勾畫。被告曾一兵認(rèn)為，該圖僅是外觀草圖，尚未完成創(chuàng)作，著作權(quán)尚未產(chǎn)生，不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。法院認(rèn)為：該圖雖然只是全套設(shè)計(jì)圖紙中的一張，且僅是一張草圖，但作者的某些設(shè)計(jì)構(gòu)思已經(jīng)以圖樣的形式反映出來(lái)了，因此，就已畫出部分，依法應(yīng)認(rèn)定已經(jīng)創(chuàng)作完成。

四、作品的整體與部分

1、作品的部分。作品的獨(dú)創(chuàng)性，既可以體現(xiàn)在作品的整體上，比如整體的構(gòu)思和布局，也可以體現(xiàn)在組成作品整體的各個(gè)部分中。“哪里有獨(dú)創(chuàng)，哪里就有著作權(quán)”，因此，不僅作品作為整體可以產(chǎn)生著作權(quán)，當(dāng)作品的某一部分體現(xiàn)出作者的個(gè)性時(shí)，作者對(duì)該部分也可以主張著作權(quán)。作品的一部分有著作權(quán)的情況有：該部分體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性。比如在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所訴王同義、海南出版社侵犯著作權(quán)案中，法院認(rèn)為，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》是原告獨(dú)立創(chuàng)作完成的一部辭書類作品，原告對(duì)其依法享有著作權(quán)；根據(jù)辭書類作品的特點(diǎn)，原告對(duì)具有獨(dú)創(chuàng)性的義項(xiàng)(釋義、例句)亦享有著作權(quán)。該部分具有相對(duì)獨(dú)立的使用價(jià)值。按照著作權(quán)法的規(guī)定，合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)；對(duì)匯編作品中被匯編的作品，原作者享有著作權(quán)；電影作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品，作者有權(quán)單獨(dú)行使著作權(quán)。

2、作品中的角色。作品中的角色，是指漫畫、小說、動(dòng)畫、戲劇、電影等作品中虛構(gòu)或塑造的人物、動(dòng)物或其它生物。作品中的角色可以被使用并帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。漫畫、動(dòng)畫影片中的角色本身通常都有獨(dú)創(chuàng)性，可以與漫畫或者動(dòng)畫影片相獨(dú)立而構(gòu)成獨(dú)立的美術(shù)作品。比如，已故作家張樂平的代表作《三毛流浪記》、《三毛從軍記》、《三毛心事》等中的大腦袋、圓鼻子、頭上長(zhǎng)著三根毛的三毛漫畫形象，即被法院認(rèn)定為張樂平獨(dú)立創(chuàng)作，構(gòu)成作品；美國(guó)沃爾特·迪斯尼公司的卡通形象米奇老鼠、灰姑娘、白雪公主、小飛俠、班筆、小飛象、白花狗、愛麗絲等，亦單獨(dú)構(gòu)成美術(shù)作品。小說、戲劇和一般電影中的角色通常由人扮演，雖然有化妝，有獨(dú)特的形象，但本身不構(gòu)成作品。在北京某兒童藝術(shù)中心訴某公司侵犯著作權(quán)一案中，原告攝制的電視連續(xù)劇《小龍人》中的小龍人由某一兒童演員扮演。被告使用電視劇《小龍人》中的音樂、一幅招貼畫，并另請(qǐng)其他演員扮成“小龍人”造型拍了一則廣告。該案中的小龍人形象不構(gòu)成作品，但小龍人的劇照作為單獨(dú)鏡頭則是作品。另外，雖然本案從著作權(quán)法的角度難以找到保護(hù)的依據(jù)，但被告的廣告客觀上造成了其內(nèi)容系《小龍人》電視劇拍攝現(xiàn)場(chǎng)的背景氣氛，是一種利用《小龍人》電視劇已取得信譽(yù)“搭便車”的行為，是一種引人誤解的虛假宣傳，可以根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條來(lái)調(diào)整。

3、作品的標(biāo)題。作品的標(biāo)題是指標(biāo)明文章、作品等內(nèi)容的簡(jiǎn)短語(yǔ)句，如書名、歌曲名、戲劇名、影片名等。作品的標(biāo)題是作品內(nèi)容的高度濃縮，是作者思想的集中體現(xiàn)。它使作品具有個(gè)性特色，并能追憶或提示作品內(nèi)容，同時(shí)還有一種鑒別能力，可避免同其他作品混淆，還可在作品和作品已獲得的成功以及作者之間建立起聯(lián)系。對(duì)于標(biāo)題是否應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)，法律沒有明確規(guī)定，理論和審判實(shí)務(wù)中有爭(zhēng)議。

在判斷標(biāo)題是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)時(shí)，應(yīng)注意把握以下兩點(diǎn)：

第一，堅(jiān)持以是否具有獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，應(yīng)分析該標(biāo)題是否由作者通過獨(dú)立構(gòu)思、創(chuàng)作產(chǎn)生，是否有作者的個(gè)性，是否存在有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)。在現(xiàn)實(shí)生活中，標(biāo)題通常為簡(jiǎn)短的詞組，以獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析，這些短詞組通常難以體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，也很容易導(dǎo)致思想與表達(dá)的混合。因此，在審判實(shí)踐中，大部分個(gè)案中的標(biāo)題都被認(rèn)定不具有獨(dú)創(chuàng)性。

第二，僅以標(biāo)題為判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性的對(duì)象。作品的標(biāo)題是標(biāo)明文章、作品等內(nèi)容的簡(jiǎn)短語(yǔ)句，是作品內(nèi)容的高度濃縮，是作品的一個(gè)重要部分。在判斷標(biāo)題是否有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)該僅以標(biāo)題為客體，而不是將標(biāo)題與該作品的其它內(nèi)容結(jié)合起來(lái)共同考慮。在季康、王公浦訴曲靖卷煙廠侵犯《五朵金花》著作權(quán)案件中，原告律師認(rèn)為，《五朵金花》的作品名稱凝聚著作者的思想、情感、心血，是對(duì)作品整體性的高度概括，與作品內(nèi)容“血肉相連”，是作者創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)成果。名稱確定后，作者據(jù)此確定內(nèi)容，進(jìn)行藝術(shù)構(gòu)思，以使作品的思想內(nèi)容和名稱達(dá)成完美的和諧統(tǒng)一，并非數(shù)字和文字的簡(jiǎn)短組合。這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是把作品的標(biāo)題與作品的思想內(nèi)容結(jié)合起來(lái)對(duì)作品標(biāo)題的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷，是錯(cuò)誤的。

在具體實(shí)務(wù)中，判斷標(biāo)題的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，可以考慮采取以下辦法：第一是看標(biāo)題能否傳達(dá)出作者的思想感情或者研究成果。作品應(yīng)當(dāng)是思想或感情的表現(xiàn)，是溝通作者和其他社會(huì)成員的橋梁或紐帶，因此，作品應(yīng)該能表達(dá)或者反映作者的思想、情感，傳達(dá)一定的信息。一個(gè)標(biāo)題如果不能給予讀者一個(gè)相對(duì)確切的意思，不應(yīng)認(rèn)定有獨(dú)創(chuàng)性。比如《娃哈哈》歌曲的歌名“娃哈哈”，其含義就不具有相對(duì)的確定性，不能反映作者的思想或思想的實(shí)質(zhì)部分。第二是該標(biāo)題是否普通標(biāo)題或者通用的、必不可少的標(biāo)題。如果屬于普通標(biāo)題或者通用的、必不可少的標(biāo)題，則不應(yīng)認(rèn)為有獨(dú)創(chuàng)性。比如“五朵金花”、“火”等標(biāo)題就屬于普通標(biāo)題；《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》、《記有意義的一天》、《讀某某書有感》等屬于通用的標(biāo)題。通用的、必不可少的標(biāo)題通常參考的是作品的類型(百科全書、指南、戲劇、奏鳴曲等)或是作品內(nèi)容的慣用稱呼(歷史人物或傳奇人物的名字，地理場(chǎng)所的名稱等，但沒有使作品個(gè)性化的附加內(nèi)容)。對(duì)有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)題可以給予著作權(quán)法保護(hù)。此外，已達(dá)成一致的意見認(rèn)為，標(biāo)題還可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、商標(biāo)法來(lái)予以保護(hù)。