在筆者代理的知識產(chǎn)權(quán)專利侵權(quán)訴訟中，作為被告方的產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者，經(jīng)常有這樣的呼聲：我方生產(chǎn)的產(chǎn)品在原告之前，原告怎么就申請了專利并獲得批準，怎么會反過來告我們侵權(quán)？下文筆者就此疑問及生產(chǎn)者如何進行抗辯作一簡單提示：

產(chǎn)生上述疑問主要是對專利及其審批程序缺乏了解。

在我國，專利分為三種，即發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利。申請專利獲批基本上要具備三性，即創(chuàng)造性、新穎性、實用性，按照法律規(guī)定，如果在專利申請日之前，有相同的技術(shù)方案已經(jīng)公開，是不能授予專利權(quán)的。那么被告生產(chǎn)者的產(chǎn)品在原告專利申請之前，原告怎么就申請了專利并獲得批準？原因是，實用新型專利和外觀設(shè)計專利的審批不經(jīng)過實質(zhì)審查，即只要形式符合專利法的相關(guān)規(guī)定，是否業(yè)已公開，審批機關(guān)一般不加過問；對于發(fā)明專利，要經(jīng)過實質(zhì)審查，即要做創(chuàng)造性、新穎性的相關(guān)檢索，但是其審查也不可能盡全，如并沒有公開過相關(guān)的技術(shù)方案，只是被告生產(chǎn)者進行了相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)等。（對于不符合授權(quán)規(guī)定的專利，救濟程序可以提起專利無效宣告程序）筆者辦理專利侵權(quán)案件中，被告生產(chǎn)者產(chǎn)生上述呼聲的涉案專利大部分為實用新型專利和外觀設(shè)計專利，至此，“我方生產(chǎn)的產(chǎn)品在原告之前，原告怎么就申請了專利并獲得批準？”這一問題的答案已基本明確了。

先用權(quán)抗辯也需要證據(jù)佐證。

2008年修正的《專利法》第六十九條第（二）項規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；……?！奔矗姘笇＠暾埲罩耙呀?jīng)生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的，無需為生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為承擔民事責任。

用此先用權(quán)進行抗辯，不在于你呼聲有多高，我們都知道，“打官司”在一定程度上說就是“打證據(jù)”，而筆者辦理此類案件時，發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)者并不能拿出充足的證據(jù)來證實“涉案專利申請日之前已經(jīng)開始生產(chǎn)并進入商品流通領(lǐng)域”這一事實。究其原因，關(guān)鍵是事先準備不足，以致于“啞巴吃黃連，有苦說不出”，明明不侵權(quán)，則面臨敗訴的結(jié)果。筆者認為，企業(yè)在進行相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)或流通環(huán)節(jié)，應(yīng)當做好事先防范準備：

1、產(chǎn)品研發(fā)、設(shè)計環(huán)節(jié)要保全設(shè)計研發(fā)的證據(jù)

對于產(chǎn)品的研發(fā)資料、設(shè)計圖等原件要妥善保存。

2、產(chǎn)品推廣環(huán)節(jié)要進行證據(jù)保全

在產(chǎn)品上市前，相關(guān)產(chǎn)品一般要進行線下或線上的推廣宣傳，對于線下推廣宣傳要進行錄音、錄像等證據(jù)保全，線上推廣為了能充足的印證推廣時間，對于無法準確顯示推廣時間的，必要時可采取公證保全網(wǎng)頁方法。

3、產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)的證據(jù)也要分檔保管

產(chǎn)品線下銷售的，要保存好銷售合同等資料；線上銷售的，比如網(wǎng)店銷售，首先要了解網(wǎng)店銷售的模式，看是否能準確顯示銷售的時間或產(chǎn)品信息，若不能顯示，可采取公證保全的方式。

總而言之，企業(yè)只要規(guī)范管理，樹立知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全意識，在各個環(huán)節(jié)做到“即能顯示產(chǎn)品信息，又能顯示時間信息”的證據(jù)固定，就無需為生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品的行為“買單”，專利侵權(quán)“先用權(quán)抗辯”也就不是一句空話！