一、計(jì)算機(jī)運(yùn)行的目的與價(jià)值在于解決算術(shù)或邏輯問(wèn)題，功能性是其主要目的與價(jià)值

依據(jù)不同的應(yīng)用，編程員會(huì)選擇不同的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言進(jìn)行編程，從早期的機(jī)器語(yǔ)言（或稱“組合語(yǔ)言”）到現(xiàn)在流行的BASIC語(yǔ)言、C語(yǔ)言、JAVA語(yǔ)言、HTML語(yǔ)言等等。其中，有些語(yǔ)言（如C語(yǔ)言）的程序需要經(jīng)過(guò)編譯器的處理以產(chǎn)生可供計(jì)算機(jī)執(zhí)行的目標(biāo)代碼，經(jīng)過(guò)打包或連結(jié)成為固化的“可執(zhí)行代碼”后，載入內(nèi)存由中央處理器直接執(zhí)行；有些語(yǔ)言則不需編譯的過(guò)程而由一個(gè)中間軟件代為執(zhí)行，如BASIC語(yǔ)言的源代碼由解析器代為執(zhí)行，HTML語(yǔ)言的源代碼由瀏覽器代為執(zhí)行；JAVA語(yǔ)言的源代碼經(jīng)編譯后產(chǎn)生的目標(biāo)代碼不由中央處理器直接執(zhí)行而是由JAVA虛擬機(jī)代為執(zhí)行。不可忽略的是，早期的編程員經(jīng)常用機(jī)器語(yǔ)言直接編程，并將源代碼（同時(shí)也是目標(biāo)代碼）“燒入”計(jì)算機(jī)內(nèi)存中由中央處理器直接執(zhí)行。

雖然由編程員撰寫的源代碼轉(zhuǎn)換到可執(zhí)行代碼的路徑不一而足，被執(zhí)行的方式也各有不同，但無(wú)論是用原始的機(jī)器語(yǔ)言（低階語(yǔ)言，具有目標(biāo)代碼的外觀），或是非機(jī)器語(yǔ)言（高階語(yǔ)言，如BASIC、C、JAVA、HTML等語(yǔ)言）撰寫的源代碼，都具有文字外觀，能表達(dá)編程員的思想，為編程員智力活動(dòng)下的產(chǎn)物，屬于文字作品從而享受著作權(quán)法保護(hù)；而由機(jī)器產(chǎn)生的目標(biāo)代碼，其文字外觀僅由“0”與“1”2個(gè)符號(hào)所組成，一般人無(wú)從由其外觀感知其內(nèi)容或思想，系由機(jī)器自動(dòng)產(chǎn)生而非人類智力活動(dòng)下的產(chǎn)物，故不符合著作權(quán)法下文字作品的定義，不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。

軟件作為計(jì)算機(jī)的大腦，負(fù)責(zé)指揮硬件的運(yùn)行，其目的與價(jià)值直接決定著計(jì)算機(jī)的目的與價(jià)值。事實(shí)上，軟件的源程序（或源代碼）是編程員的代言人，通過(guò)源程序，編程員指揮著計(jì)算機(jī)的每一個(gè)動(dòng)作以解決某個(gè)算術(shù)或邏輯問(wèn)題。但不可忽略的是，源程序通過(guò)其文字外觀同時(shí)也扮演著編程員之間的溝通媒介，即具有溝通性或欣賞性。源程序就有如微積方程一樣，雖然大多數(shù)人無(wú)法認(rèn)識(shí)微積方程，但微積方程是數(shù)學(xué)家間的溝通媒介，源程序與微積方程都屬于人類智力活動(dòng)的產(chǎn)物，具有文字外觀，雖然是不為一般人所理解的文字或符號(hào)，但卻不妨礙其成為著作權(quán)法下的文字作品，受著作權(quán)法保護(hù)。

目標(biāo)代碼（本文僅指由機(jī)器產(chǎn)生的目標(biāo)代碼，因編程員所撰寫的目標(biāo)代碼兼具功能性與溝通性）則不然，其唯一目的在于被計(jì)算機(jī)執(zhí)行，編程員之間不會(huì)以此作為溝通媒介。簡(jiǎn)言之，功能性是其唯一屬性，溝通性自始至終均不存在，自不能成為著作權(quán)法下的作品而受著作權(quán)法保護(hù)。雖然編程員能通過(guò)反向工程破解目標(biāo)代碼而一窺其內(nèi)容，但畢竟那是衍生或演繹的產(chǎn)物，而非“作品”的本身屬性。

需要注意的是，就法律意義而言，計(jì)算機(jī)指的是基于馮紐曼結(jié)構(gòu)的電子計(jì)算機(jī)，至于其他不具文字外觀的“軟件”用于其他種類的計(jì)算機(jī)（例如生物計(jì)算機(jī)）則不在著作權(quán)法保護(hù)之內(nèi)。

二、各國(guó)法律或國(guó)際公約對(duì)計(jì)算機(jī)程序的定義

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的示范條款》(1978年）將計(jì)算機(jī)軟件定義為送入計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)后，能夠使計(jì)算機(jī)具有信息處理能力，可以完成某一特定功能、執(zhí)行某一特定任務(wù)或達(dá)到某一特定結(jié)果的一組指令。

美國(guó)版權(quán)法（1980年）第一百零一條規(guī)定計(jì)算機(jī)程序是指一序列語(yǔ)句或指令，直接或間接被用于計(jì)算機(jī)以產(chǎn)生一定結(jié)果。歐共體《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》（1991年）規(guī)定計(jì)算機(jī)程序包含各種形式的程序，包括那些嵌入于硬件之中的，也包括可以在以后階段發(fā)展成為計(jì)算機(jī)程序的準(zhǔn)備性的設(shè)計(jì)資料。TRIPS（1994年）第十條規(guī)定計(jì)算機(jī)程序，無(wú)論源代碼或者目標(biāo)代碼，都作為伯爾尼公約下的文字作品受保護(hù)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT，1996年）第四條規(guī)定計(jì)算機(jī)程序作為伯爾尼公約第二條中的文字作品受保護(hù)，無(wú)論其形式與表達(dá)方式。

我國(guó)現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2001年）第二條規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。第三條規(guī)定計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰?/p>

就以上對(duì)計(jì)算機(jī)程序的定義，我們不難發(fā)現(xiàn)，除我國(guó)和歐盟外其他國(guó)家與組織采取的是功能性定義，即僅從功能的角度對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行定義，僅規(guī)定了最低的形式標(biāo)準(zhǔn)（即指令），不論及程序的構(gòu)成形式，不就源代碼或目標(biāo)代碼刻意作出區(qū)分。以現(xiàn)在的眼光審視過(guò)去的定義，美國(guó)對(duì)軟件的定義是最開放、最寬松也是最合適的，因?yàn)榭萍嫉目焖龠M(jìn)步往往是出人意料的，與科技相關(guān)法律法規(guī)的制定應(yīng)著重于功能與效果而非手段或方法。

我國(guó)則采取了與歐盟一致的定義，甚至畫蛇添足的將源代碼與目標(biāo)代碼作為同一作品，此乃大謬。我國(guó)現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》實(shí)際上源于歐共體的《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》，其精神與內(nèi)容基本均自該指令移植而來(lái)，但該指令并未將源代碼與目標(biāo)代碼作為同一作品，所以，就成文法而言，基本上自成體系，就法理而言，雖不完善，但尚能自圓其說(shuō)。而“同一作品”對(duì)法理的殺傷力太大，其中最顯著與最重要的就是作品的發(fā)表。一般而言，作品發(fā)表是行使作品財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提，并屬于權(quán)利一次用盡，任何作品在公開發(fā)表之后商業(yè)秘密保護(hù)即不再適用，也無(wú)所謂反向工程一說(shuō)。

如果目標(biāo)代碼與源代碼是同一作品，那么目標(biāo)代碼的公開發(fā)表就意味著源代碼的公開發(fā)表，那些以商業(yè)秘密作為保護(hù)手段的源代碼就喪失了秘密性，從而喪失了商業(yè)秘密的受保護(hù)性。如此一來(lái)，有些未公開源代碼的軟件專利申請(qǐng)，因公開發(fā)表目標(biāo)代碼而喪失了新穎性，從而喪失了專利授權(quán)的可能性，更有甚者，已被錯(cuò)誤授權(quán)的軟件專利應(yīng)被及時(shí)矯正，其已授予的專利權(quán)應(yīng)屬無(wú)效。所以，源代碼固然是作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，而目標(biāo)代碼經(jīng)法律擬制可視為作品而受保護(hù)，但兩者絕不可作為同一作品。

三、特殊作品特殊對(duì)待

在不違反TRIPS與其他國(guó)際公約的前提下，筆者對(duì)著作權(quán)修法提出以下3點(diǎn)建議。

首先，借鑒美國(guó)的做法，就軟件的定義采取功能性、開放性的敘述，不必刻意區(qū)分源代碼與目標(biāo)代碼。其次，取消源代碼與目標(biāo)代碼是同一作品的規(guī)定，但保留計(jì)算機(jī)程序?qū)儆谑懿疇柲峁s保護(hù)的文字作品的規(guī)定。

再次，萬(wàn)變不離其宗，著作權(quán)法的立法宗旨是鼓勵(lì)作者公開作品，借此促進(jìn)人類的思想交流，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)的和諧、進(jìn)步與發(fā)展。所以，計(jì)算機(jī)程序固然以其功能性為主，但不妨礙源代碼的作品性，應(yīng)將目標(biāo)代碼與源代碼區(qū)別對(duì)待，在保護(hù)目標(biāo)代碼的同時(shí)，以實(shí)際的優(yōu)遇條款鼓勵(lì)源代碼的公開，例如，專利優(yōu)先權(quán)的保留（類似于專利法中的國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議或展覽可保留其優(yōu)先權(quán)日6個(gè)月）、專利侵權(quán)的暫時(shí)性豁免（例如公開源代碼的軟件如涉及專利侵權(quán)，在接到舉報(bào)后如自行修改或刪除侵權(quán)部分的代碼則不需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）、保護(hù)期限的延長(zhǎng)等等；反之，對(duì)不公開源代碼的軟件，應(yīng)就其著作權(quán)予以相應(yīng)的限制，例如，保護(hù)期限縮短、減少或取消反向工程等等。

計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)法中的另類作品，其本質(zhì)屬性與其他作品差別甚巨，尤其是目標(biāo)代碼，即便未來(lái)修法后與源代碼不再是同一作品，但仍然無(wú)法改變其不具有溝通性或欣賞性的本質(zhì)屬性，應(yīng)與其他作品區(qū)別對(duì)待。若以行政法規(guī)的方式對(duì)其實(shí)施保護(hù)，難免與其上位法（著作權(quán)法）的立法宗旨相沖突，而產(chǎn)生下位法違反上位法的的尷尬情況。所以，筆者認(rèn)為，針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件另行制定特別法來(lái)保護(hù)與規(guī)制乃正本清源之道。