一、案情介紹

“湯瓶八診”即頭診、面診、耳診、手診、足診、骨診、脈診、氣診八種診療方法，是源自阿拉伯末梢經(jīng)絡(luò)根傳法，并與中醫(yī)精華相結(jié)合，經(jīng)歷代學者、醫(yī)者的總結(jié)、探索和完善，逐步形成的具有回族特色的保健療法。

2004年4月2日，楊某在國際分類第44類按摩（醫(yī)療）、醫(yī)療診所、醫(yī)務室、醫(yī)院、保健、醫(yī)療輔助、理療等服務上申請注冊了“湯瓶八診”商標（下稱爭議商標），有效期限為2007年2月21日至2017年2月20日。

2008年6月7日，“回族湯瓶八診療法”被確定為第二批國家級“非遺”項目，楊某是第七代傳人。

2012年、2014年，爭議商標被評為寧夏著名商標。

2013年1月28日，爭議商標被提出撤銷申請。

2015年4月29日，國家工商行政管理總局商標評審委員會依據(jù)2001年商標法第十一條第一款第（一）項的規(guī)定，對“湯瓶八診”商標作出無效宣告請求裁定（下稱被訴裁定），認為該標志缺乏商標應有的顯著性，予以無效宣告

楊某不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。一審法院駁回了楊某訴訟請求。楊某不服提起上訴，北京市高級人民法院經(jīng)審理后駁回其上訴請求，維持原判。

二、法官評析

顯著性是標志成為商標最本質(zhì)的要求。“湯瓶八診”能否注冊為商標同樣需回歸于顯著性的評價標準。本案的特殊之處在于“湯瓶八診”是楊某已注冊的商標，“回族湯瓶八診療法”是國家級“非遺”項目，楊某又是“回族湯瓶八診療法”的傳承人。

（一）“非遺”保護模式與商標注冊的關(guān)系

“非遺”是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。在保護模式上，公法保護和私法保護模式在“非遺”的保護問題上一直存在爭論。在“非遺”保護問題上，我國鼓勵和支持開展“非遺”代表性項目的傳承、傳播，并以認定代表性傳承人的方式促進其傳承和傳播?！胺沁z”的公共性自不待言，因此需要國家力量的介入；同時，由于公法保護的目的主要在于保護社會公共利益，私法的保護亦必不可少。“非遺”的傳承和商業(yè)開發(fā)利用等也需要借助于著作權(quán)法、商標法以及專利法等法律的綜合保護。

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法第四十四條規(guī)定，使用“非遺”涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。據(jù)此，涉及商標權(quán)的“非遺”應當適用我國商標法的相關(guān)規(guī)定?！胺沁z”與商標注冊本身并不沖突。商標法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。符合該條規(guī)定的“非遺”，可以作為商標申請注冊。故相關(guān)商品或服務被列入“非遺”亦不必然導致商標的商標權(quán)無效，因此，保護“非遺”與商標注冊并不存在沖突。

（二）“非遺”名稱能否核準注冊為商標考察的核心在于其是否具有顯著特征

商標法第九條規(guī)定，申請注冊的商標應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。標志能否核準注冊為商標，考察的核心在于其是否具有顯著特征。商標的顯著特征是表彰商品來源的標志，目的在于區(qū)分和識別商品的來源。任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品進行區(qū)別的標志，均可以作為商標申請注冊。本案中的“湯瓶八診”是文字商標，是一種標志，能夠注冊為商標，應當對其是否具有顯著性進行考察。

商標是否具有顯著特征，應當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標志是以獨特方式進行表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。爭議商標由文字“湯瓶八診”構(gòu)成，“湯瓶”是一種具有穆斯林特色的器具，“八診”則描述了包括“頭、面、耳、手、腳、骨、脈、氣”在內(nèi)的八種診療方法。該商標中包含了描述性要素，從表現(xiàn)方式上，爭議商標是常見文字商標，不屬于“以獨特方式進行表現(xiàn)”的描述性要素；在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法，核準使用在第44類按摩（醫(yī)療）等項目上，表示了服務的內(nèi)容，不具有顯著特征。故爭議商標使用在核定的服務類別上不具有顯著性，不能起到區(qū)分和識別服務來源的作用。

（三）“非遺”使用對商品顯著性判斷的影響

從使用上看，在商業(yè)活動中，能夠標明商品服務來源，區(qū)分商品服務不同市場主體的使用方式均為商標法意義上的使用。商標法意義上的使用，即具有識別和區(qū)分作用的使用，可以成為“非遺”的傳承方式。此外，“非遺”的傳承方式還包括其他不具有識別和區(qū)分作用的一般性傳承。爭議商標雖然經(jīng)過了使用有一定知名度，并被評為寧夏著名商標，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級“非遺”項目的“回族湯瓶八診療法”，無論是在爭議商標的使用時間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀認知效果方面，爭議商標通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對“湯瓶八診”是一種具有我國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認知，爭議商標也未達到經(jīng)過使用具有顯著特征的要求。

（四）“非遺”名稱注冊商標與不良影響

有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。這是商標不予核準注冊的絕對理由，該類標志不僅不能注冊，而且不能作為商標使用。“非遺”的名稱是不是屬于此種情形？本案中，基于訴和審一致的原則，法院并未對此進行審查。

在司法實踐中，一部分與“非遺”同名的標志因為“不良影響”而不予核準注冊。如在涉及“?？隍T樓老街”（系?？谑小胺沁z”） 和“瓜州鐵鍋”（“鐵鍋制作技藝”和“瓜洲鐵鍋制作技藝”是揚州市“非遺”）的商標行政案件中，商標評審委員會認為其注冊構(gòu)成不良影響，法院均予以支持，理由是認為該商標的注冊易對歷史文化發(fā)展產(chǎn)生消極、負面的影響。但在“冶春及圖”商標爭議行政糾紛案中，一審法院認為，“冶春文化風情”作為揚州市的“非遺”，卞某作為當?shù)鼐用裆暾堊誀幾h商標，會對社會公共利益造成損害，屬于商標法規(guī)定的具有不良影響的情形。二審法院則認為，“冶春”作為商業(yè)標識，使用在第29類食用油等商品上，本身并未有害于社會主義道德風尚，或者具有其他不良影響。

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條規(guī)定，人民法院在審查判斷有關(guān)標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。根據(jù)這一司法解釋，對“不良影響”的理解應當限于標志本身，申請注冊的主體在所不限，只要具有不良影響均不得作為商標使用?！胺沁z”常常被稱為“文化權(quán)利”，是對文化多樣性的保護，標志本身并不具有不良影響。標志若為他人專有的商標權(quán)是否會有不良影響？這應當從是否有利于“非遺”傳承和保護著眼。注冊商標專有權(quán)是一項排他性的權(quán)利，若為某人專有，則排除了其他人的使用，這與“非遺”內(nèi)在的公共屬性是相悖的；而文化主管部門對傳承人的指定，亦是出于“非遺”傳承與傳播的需要，而非授予其壟斷性的權(quán)利，因此與“非遺”名稱相同的標志不宜注冊為商標。