一、案情介紹

“湯瓶八診”即頭診、面診、耳診、手診、足診、骨診、脈診、氣診八種診療方法，是源自阿拉伯末梢經(jīng)絡(luò)根傳法，并與中醫(yī)精華相結(jié)合，經(jīng)歷代學(xué)者、醫(yī)者的總結(jié)、探索和完善，逐步形成的具有回族特色的保健療法。

2004年4月2日，楊某在國(guó)際分類(lèi)第44類(lèi)按摩（醫(yī)療）、醫(yī)療診所、醫(yī)務(wù)室、醫(yī)院、保健、醫(yī)療輔助、理療等服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)了“湯瓶八診”商標(biāo)（下稱(chēng)爭(zhēng)議商標(biāo)），有效期限為2007年2月21日至2017年2月20日。

2008年6月7日，“回族湯瓶八診療法”被確定為第二批國(guó)家級(jí)“非遺”項(xiàng)目，楊某是第七代傳人。

2012年、2014年，爭(zhēng)議商標(biāo)被評(píng)為寧夏著名商標(biāo)。

2013年1月28日，爭(zhēng)議商標(biāo)被提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)。

2015年4月29日，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)2001年商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)“湯瓶八診”商標(biāo)作出無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定（下稱(chēng)被訴裁定），認(rèn)為該標(biāo)志缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，予以無(wú)效宣告

楊某不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。一審法院駁回了楊某訴訟請(qǐng)求。楊某不服提起上訴，北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后駁回其上訴請(qǐng)求，維持原判。

二、法官評(píng)析

顯著性是標(biāo)志成為商標(biāo)最本質(zhì)的要求?！皽堪嗽\”能否注冊(cè)為商標(biāo)同樣需回歸于顯著性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。本案的特殊之處在于“湯瓶八診”是楊某已注冊(cè)的商標(biāo)，“回族湯瓶八診療法”是國(guó)家級(jí)“非遺”項(xiàng)目，楊某又是“回族湯瓶八診療法”的傳承人。

（一）“非遺”保護(hù)模式與商標(biāo)注冊(cè)的關(guān)系

“非遺”是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。在保護(hù)模式上，公法保護(hù)和私法保護(hù)模式在“非遺”的保護(hù)問(wèn)題上一直存在爭(zhēng)論。在“非遺”保護(hù)問(wèn)題上，我國(guó)鼓勵(lì)和支持開(kāi)展“非遺”代表性項(xiàng)目的傳承、傳播，并以認(rèn)定代表性傳承人的方式促進(jìn)其傳承和傳播?！胺沁z”的公共性自不待言，因此需要國(guó)家力量的介入；同時(shí)，由于公法保護(hù)的目的主要在于保護(hù)社會(huì)公共利益，私法的保護(hù)亦必不可少?！胺沁z”的傳承和商業(yè)開(kāi)發(fā)利用等也需要借助于著作權(quán)法、商標(biāo)法以及專(zhuān)利法等法律的綜合保護(hù)。

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法第四十四條規(guī)定，使用“非遺”涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。據(jù)此，涉及商標(biāo)權(quán)的“非遺”應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定?！胺沁z”與商標(biāo)注冊(cè)本身并不沖突。商標(biāo)法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。符合該條規(guī)定的“非遺”，可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。故相關(guān)商品或服務(wù)被列入“非遺”亦不必然導(dǎo)致商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)無(wú)效，因此，保護(hù)“非遺”與商標(biāo)注冊(cè)并不存在沖突。

（二）“非遺”名稱(chēng)能否核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)考察的核心在于其是否具有顯著特征

商標(biāo)法第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。標(biāo)志能否核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，考察的核心在于其是否具有顯著特征。商標(biāo)的顯著特征是表彰商品來(lái)源的標(biāo)志，目的在于區(qū)分和識(shí)別商品的來(lái)源。任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品進(jìn)行區(qū)別的標(biāo)志，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。本案中的“湯瓶八診”是文字商標(biāo)，是一種標(biāo)志，能夠注冊(cè)為商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其是否具有顯著性進(jìn)行考察。

商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。標(biāo)志中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征的，或者描述性標(biāo)志是以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。爭(zhēng)議商標(biāo)由文字“湯瓶八診”構(gòu)成，“湯瓶”是一種具有穆斯林特色的器具，“八診”則描述了包括“頭、面、耳、手、腳、骨、脈、氣”在內(nèi)的八種診療方法。該商標(biāo)中包含了描述性要素，從表現(xiàn)方式上，爭(zhēng)議商標(biāo)是常見(jiàn)文字商標(biāo)，不屬于“以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)”的描述性要素；在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法，核準(zhǔn)使用在第44類(lèi)按摩（醫(yī)療）等項(xiàng)目上，表示了服務(wù)的內(nèi)容，不具有顯著特征。故爭(zhēng)議商標(biāo)使用在核定的服務(wù)類(lèi)別上不具有顯著性，不能起到區(qū)分和識(shí)別服務(wù)來(lái)源的作用。

（三）“非遺”使用對(duì)商品顯著性判斷的影響

從使用上看，在商業(yè)活動(dòng)中，能夠標(biāo)明商品服務(wù)來(lái)源，區(qū)分商品服務(wù)不同市場(chǎng)主體的使用方式均為商標(biāo)法意義上的使用。商標(biāo)法意義上的使用，即具有識(shí)別和區(qū)分作用的使用，可以成為“非遺”的傳承方式。此外，“非遺”的傳承方式還包括其他不具有識(shí)別和區(qū)分作用的一般性傳承。爭(zhēng)議商標(biāo)雖然經(jīng)過(guò)了使用有一定知名度，并被評(píng)為寧夏著名商標(biāo)，但相對(duì)于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認(rèn)定為國(guó)家級(jí)“非遺”項(xiàng)目的“回族湯瓶八診療法”，無(wú)論是在爭(zhēng)議商標(biāo)的使用時(shí)間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀認(rèn)知效果方面，爭(zhēng)議商標(biāo)通過(guò)使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對(duì)“湯瓶八診”是一種具有我國(guó)回族特色的養(yǎng)生保健療法的認(rèn)知，爭(zhēng)議商標(biāo)也未達(dá)到經(jīng)過(guò)使用具有顯著特征的要求。

（四）“非遺”名稱(chēng)注冊(cè)商標(biāo)與不良影響

有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。這是商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)的絕對(duì)理由，該類(lèi)標(biāo)志不僅不能注冊(cè)，而且不能作為商標(biāo)使用。“非遺”的名稱(chēng)是不是屬于此種情形？本案中，基于訴和審一致的原則，法院并未對(duì)此進(jìn)行審查。

在司法實(shí)踐中，一部分與“非遺”同名的標(biāo)志因?yàn)椤安涣加绊憽倍挥韬藴?zhǔn)注冊(cè)。如在涉及“海口騎樓老街”（系?？谑小胺沁z”） 和“瓜州鐵鍋”（“鐵鍋制作技藝”和“瓜洲鐵鍋制作技藝”是揚(yáng)州市“非遺”）的商標(biāo)行政案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為其注冊(cè)構(gòu)成不良影響，法院均予以支持，理由是認(rèn)為該商標(biāo)的注冊(cè)易對(duì)歷史文化發(fā)展產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。但在“冶春及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案中，一審法院認(rèn)為，“冶春文化風(fēng)情”作為揚(yáng)州市的“非遺”，卞某作為當(dāng)?shù)鼐用裆暾?qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益造成損害，屬于商標(biāo)法規(guī)定的具有不良影響的情形。二審法院則認(rèn)為，“冶春”作為商業(yè)標(biāo)識(shí)，使用在第29類(lèi)食用油等商品上，本身并未有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，或者具有其他不良影響。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條規(guī)定，人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。根據(jù)這一司法解釋?zhuān)瑢?duì)“不良影響”的理解應(yīng)當(dāng)限于標(biāo)志本身，申請(qǐng)注冊(cè)的主體在所不限，只要具有不良影響均不得作為商標(biāo)使用?！胺沁z”常常被稱(chēng)為“文化權(quán)利”，是對(duì)文化多樣性的保護(hù)，標(biāo)志本身并不具有不良影響。標(biāo)志若為他人專(zhuān)有的商標(biāo)權(quán)是否會(huì)有不良影響？這應(yīng)當(dāng)從是否有利于“非遺”傳承和保護(hù)著眼。注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)是一項(xiàng)排他性的權(quán)利，若為某人專(zhuān)有，則排除了其他人的使用，這與“非遺”內(nèi)在的公共屬性是相悖的；而文化主管部門(mén)對(duì)傳承人的指定，亦是出于“非遺”傳承與傳播的需要，而非授予其壟斷性的權(quán)利，因此與“非遺”名稱(chēng)相同的標(biāo)志不宜注冊(cè)為商標(biāo)。