軟件侵權證據(jù)的特殊性,決定了軟件侵權證據(jù)調(diào)查收集的重要性,如能正確運用法律賦予的權利,適用適合的手段采集侵犯軟件證則能更好的把握軟件侵權訴訟案件的進行,而針對軟件侵權證據(jù)如何調(diào)查和收集呢?結合我們的辦理經(jīng)驗,我們可以采取如下辦法:
(一)當事人自己收集
訴訟中的極大多數(shù)證據(jù)是由當事人自己收集的,這符合民事訴訟的一般規(guī)律。軟件的權利人要證明侵權人的侵權事實成立,須有一定的與訴訟請求相對應的證據(jù)。從另一方面講,權利人要啟動訴訟,首先要有起碼的認定被告侵權的初步證據(jù),否則,影響訴訟的啟動和繼續(xù)深入進行。權利人自己收集證據(jù),應注意以下幾個方面:
(1)證明自己是權利人及權利范圍的證據(jù)。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定,原告應是案件的直接利害關系者。表現(xiàn)在軟件侵權訴訟中,原告應是該被侵權軟件著作權、專利的所有權人,或軟件著作權、專利權的獨占、排他許可合同的被許可人。
(2)證明軟件侵權行為發(fā)生及危害程度的證據(jù)。這是軟件侵權訴訟比較關鍵的證據(jù)之一,也是較難收集的證據(jù)。目的是通過取證,讓已經(jīng)發(fā)生的,或正在發(fā)生的軟件侵權行為,以證據(jù)的形式固定下來,以便在法庭上“再現(xiàn)”侵權之事實。
(3)證明侵權人身份的證據(jù)?!睹袷略V訟法》規(guī)定,訴訟須有明確的被告。在實體勝訴方面,須該被告是侵權行為的實施者。對被訴的侵權企業(yè)(或個人)真實的全稱、住所地或主要營地,等等,都須完整和可靠地證實,并取得相關的證據(jù)材料。
(4)證明侵權行為的證據(jù)。侵權行為地是確定管轄法院的依據(jù),證明侵權行為地的證據(jù)對認定侵權行為也起著證明或佐證的作用,侵權行為地分為侵權行為發(fā)生地和侵權行為結果地。當兩者不一致時,就需要收集兩地的證據(jù)。
當事人在自己收集證據(jù)時,常常會碰到一些單位不愿直接向當事人提供證據(jù),如涉及到一些原始發(fā)票、報表而向有關部門調(diào)查時。為此,部分人民法院從1997年起,在民事經(jīng)濟審判中開始試行“調(diào)查令”制度,即當事人在民事訴訟中,因客觀原因無法涉及某證據(jù)時,可以向法院提出申請,由法院簽發(fā)給申請人的訴訟代理律師調(diào)查令,該律師可以持令向有關部門調(diào)閱和復制證據(jù)材料,被調(diào)查單位可涉及公安、工商、銀行、檔案、證券公司、稅務、房產(chǎn)等部門。
(二)公證機關協(xié)助收集
當事人自行收集的證據(jù),有時受到客觀時間、地點、條件的限制,很難全面地反映事物的全部信息,如證據(jù)取得的過程、時間、地點等的反映;再如,存在于因特網(wǎng)上的侵權軟件,因軟件的脆弱性決定了其作為證據(jù)保存及證明其存在時期的難度。此時,由公證機關對證據(jù)及收集過程等予以公證,以證明被收集的證據(jù)之客觀性就顯得十分必要了。國家對此也有專門的規(guī)定。
目前,對公證收集證據(jù)上,爭議最大的是公證員何時亮出自己的身份。實際的做法有三種,一是,從公證工作的開始,就表明公證員的身份。此做法最大的障礙是,當被調(diào)查人是侵權人時,其會權力地阻撓證據(jù)收集,甚至會銷毀證據(jù)。二是,獲取調(diào)查結果時,告知被調(diào)查人公證員的身份。采用此法,有時也會發(fā)生上述問題。三是不告知身份,直接出公證書。此最大的問題是,在法庭上,侵權人將以公證程序不合法為由抗辯,以否認該證據(jù)的效力??紤]到當前執(zhí)法環(huán)境的狀況,在此問題上法院的要求不是很苛刻。只要沒有相反的證據(jù),一般均認可公證書的效力。
(三)調(diào)取行政執(zhí)法部門收集的證據(jù)
權利人可以向行政執(zhí)法部門如版權局、知識產(chǎn)權局等,舉報著作權、專利權被侵權之事,由行政部門查處。行政部門查處過程中收集的證據(jù),以及處罰決定,都將可以成為法院受理侵權賠償案件證據(jù)的來源。
(四)請求法院保全證據(jù)
當事人向法院起訴后,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,可以向法院申請保全證據(jù)。通常的做法是,由當事人提供初步證據(jù),證明侵權的存在,并申請保全證據(jù)。法院立案后,將審查當事人的請求和擔保,根據(jù)案件的實際情況作出是否準予的決定。如準許,即發(fā)出民事裁定,并由專門人員執(zhí)行。
如果軟件侵權物以單獨的載體獨立存在的,如非法復制的磁盤光盤,執(zhí)行人員可以直接查封和加封并提走侵權樣品。此時同樣適用于侵權設備、工具和生產(chǎn)記錄、帳冊等。對于某些侵權軟件存在于單機或局域網(wǎng)的電腦上的,通常執(zhí)法人員采用這幾種方法保全證據(jù)。
一、當場下裁在軟盤上,加封后帶走;
二、拆下硬盤,加封后帶走;
三、原、被告雙方均指派各自的專家在場,當場打開電腦對內(nèi)存上的軟件一一比較,對雙方意見一致認定的軟件侵權或不侵權軟件,制作筆錄,雙方簽字;對意見不一致的,下載加封后帶走,在實際的訴訟進行中通過委托第三方司法鑒定機構進行鑒定分析;
綜合如上,四種標準的調(diào)查證據(jù)手法,但如何在具體的軟件侵權案件中進行運用則需要專業(yè)軟件侵權律師的指導和把握;