計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間和精力，是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件應用的普及便利了人們的生產(chǎn)和生活，電腦化程度的提高，使得各行各業(yè)及日常生活都離不開計算機軟件，廣闊的市場前景催生了軟件行業(yè)的迅速發(fā)展。同行之間的激烈競爭以及計算機軟件本身存在的開發(fā)難、復制易、收益高等特點，使得涉及計算機軟件的糾紛日益增多，對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護問題越來越凸顯。根據(jù)糾紛類型，可將涉及計算機軟件的訴訟劃分為合同糾紛、權(quán)屬糾紛和侵權(quán)糾紛三大類，并可根據(jù)合同種類及侵權(quán)行為的性質(zhì)做進一步劃分。不同類型的計算機軟件糾紛適用不同的審理思路。實踐中，單純的計算機軟件權(quán)屬糾紛比較少見，本文主要結(jié)合審判實踐，分析、闡述合同類和侵權(quán)類計算機軟件糾紛的審理重點和審理方法。

一、合同類計算機軟件糾紛的審理思路

隨著計算機軟件應用的普及，涉及計算機軟件的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、許可使用等交易逐漸頻繁，相關(guān)的合同糾紛時有發(fā)生。實踐中，單純的拖欠開發(fā)費、許可使用費等的合同糾紛并不多見，即使有，也比較容易審理和解決。爭議較大且審理存在難度的主要是因?qū)浖旧淼墓δ?、開發(fā)需求等約定不明而導致的合同履行糾紛。這類糾紛從表面上看多為主張拖欠開發(fā)費、許可使用費等遲延交付的違約之訴，但實際上卻是因?qū)β男袠藴实募s定不明或者理解有誤引起的糾紛。例如，軟件開發(fā)合同糾紛中，因開發(fā)需求不明而導致雙方對軟件開發(fā)完成情況各執(zhí)一詞；在軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用合同糾紛中，因軟件功能瑕疵爭議導致的糾紛。審理這類合同糾紛，總體思路是從合同本身出發(fā)，根據(jù)合同性質(zhì)、合同目的、對合同條款的解讀，并根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定來明確雙方當事人的權(quán)利、義務。具體按照以下三個步驟進行審理：

（一）明確合同性質(zhì)

不同性質(zhì)的合同所引發(fā)的糾紛，當事人的舉證責任和證明內(nèi)容不盡相同，法院的審理角度也有所不同。因此，審理合同類計算機軟件糾紛的首要步驟是明確糾紛所涉的合同性質(zhì)。在最高人民法院制定的《民事案件案由規(guī)定》中，在著作權(quán)合同糾紛項下，列有計算機軟件開發(fā)合同糾紛、計算機軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛與計算機軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛。實踐中，也以這三類合同糾紛居多。對于合同性質(zhì)的判斷，合同名稱可以作為參考，但并不是唯一的判斷標準。主要應根據(jù)合同約定的雙方的權(quán)利義務、合同標的、履行方式、實際履行情況等綜合判斷。

（二）確定判斷違約的依據(jù)

在履行合同行為的判斷中，付款時間、方式是否違反合同約定，交付開發(fā)成果或其他合同標的物的時間、方式是否違反合同約定等，還是比較容易判斷的。因為當事人對于這些事項在合同中都會有比較直接的約定，對合同文意上的理解也不會有太大的難度。難的是軟件應該達到什么樣的技術(shù)標準和效果，即軟件是否符合合同的約定，能否達到合同的目的。在三類軟件合同糾紛中都存在這個判斷難題，尤其是合同約定不明的情況下。

在軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和許可使用合同糾紛中，因指向的軟件一般是確定的，在合同對軟件技術(shù)標準和功能效果有明確約定的情況下，可以逐項比照以作判斷；若合同沒有明確約定，則需咨詢了解相同行業(yè)對同類軟件的功能、容錯等方面的一般指標，并結(jié)合雙方訂立合同的主要目的，判斷爭議的軟件是否達到或基本達到一般的行業(yè)要求和合同目的。

在軟件開發(fā)合同糾紛中，由于本來不存在軟件，對于開發(fā)的要求和標準會有一個由模糊到逐漸清晰的過程。囿于需求方計算機專業(yè)知識的欠缺和開發(fā)方對需求方行業(yè)情況的隔閡，訂立開發(fā)合同時可能僅提出一個總體的開發(fā)目標，具體的開發(fā)需求則隨開發(fā)的進展逐步明確和完善。這種情況下，雙方之間的補充協(xié)議、往來函件、會議紀要、備忘錄等形式的材料就均成了法院確定軟件合格性判斷標準的依據(jù)。需要注意的是，需求方應當在合理的時間和范圍內(nèi)明確需求，而且所提之需求應當限于合同的總體目標。如果不合理地遲延提出需求，如在已經(jīng)完成整體開發(fā)后再提出對模塊組成等的修改需求，或者所提之需求超出合同約定的總體范圍，如合同約定的是開發(fā)工資計算軟件，而需求方又提出客戶名單管理的功能需求。這樣的需求不應列為判斷軟件是否合格的標準，否則無疑是不公平地加重了開發(fā)方的合同義務。

如果經(jīng)過上述事實審查，仍然無法得出明確的判斷標準的，案件審理的重點應轉(zhuǎn)移到舉證責任的承擔上，即誰應當對明確需求承擔責任。按照常理，一般由需求方提出具體需求，如果其無法證明曾清晰地向開發(fā)方提出過需求，則應當承擔相應的法律后果。當然實際情況復雜得多，需求的明確可能存在于磋商階段、開發(fā)階段等漫長的過程中，會涉及多次的往返和材料的交接。因此，會有舉證責任的多次轉(zhuǎn)移，需要加以仔細地甄別。

（三）決定是否啟動技術(shù)鑒定

計算機軟件行業(yè)的技術(shù)發(fā)展相當迅速，對軟件的功能和技術(shù)效果是否符合合同約定的判斷，對于作為法律專家的法官來說，是有相當?shù)碾y度的。因此，往往需要技術(shù)鑒定。就技術(shù)鑒定問題需要注意把握以下幾個方面：

一是分析技術(shù)鑒定的必要性和可能性。司法鑒定并非計算機軟件糾紛案件的必經(jīng)過程，其僅是查明事實的輔助手段。只有當通過其他的方法無法對事實情況作出判斷，而且也同時具有鑒定條件時，才有可能啟動鑒定程序。例如，在明確開發(fā)需求的情況下，對軟件的開發(fā)程度進行判斷，如果對于某一功能的實現(xiàn)可能性無法依據(jù)常識作出判斷時，可以借助司法鑒定手段。如果通過征詢專家意見或者聘請專家陪審員參與案件審理即可對軟件合格性作出判斷的，則無需啟動鑒定程序。而如果連開發(fā)需求都不明確的話，則根本無法啟動鑒定程序。

二是嚴格界定技術(shù)鑒定的范圍。在知產(chǎn)案件審理過程中，涉及專業(yè)技術(shù)問題時，訴訟中的雙方當事人在陳述事實和主張依據(jù)時，往往出于趨利避害的本能避重就輕、混淆視聽，使得案件事實顯得撲朔迷離，剪不斷理還亂，這些問題究屬技術(shù)問題還是一般的事實問題也難以區(qū)分。有時法官可能就把這些搞不清的問題一股腦兒當作技術(shù)問題交專家處理。但事實上，專家只能解決專業(yè)技術(shù)中的專業(yè)問題。因此，法官在審理中，應該將案件事實按照案件涉及的法律關(guān)系的要件進行詳細梳理，明確與事實有關(guān)的技術(shù)問題，然后歸納出需要鑒定的專業(yè)技術(shù)問題內(nèi)容。

三是鑒定程序的合法性。首先是委托程序的合法問題，如應注意選擇鑒定機構(gòu)的公開、公正、合法，包括鑒定機構(gòu)的資質(zhì)審核、回避程序等；其次是鑒定過程的合法性問題，如鑒材的獲取、固定，鑒定方法的客觀、公正、科學，鑒定文書形式的合法性等。再次是鑒定結(jié)論采納過程的合法性問題，如當庭質(zhì)證、必要時的專家質(zhì)詢等程序的公開、公正、合法等。

二、侵權(quán)類計算機軟件糾紛的審理思路

我國《著作權(quán)法》第三條將計算機軟件列為作品之一，使軟件成為著作權(quán)的客體，受著作權(quán)法保護。如果計算機軟件構(gòu)成商業(yè)秘密，權(quán)利人還可通過主張商業(yè)秘密的方式保護軟件。

（一）侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛的審理思路

審理侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛案件的首要步驟是審查原告的權(quán)利主體身份，即原告主張他人侵犯其計算機軟件著作權(quán)的，應當首先舉證證明其是該軟件的著作權(quán)人。軟件著作權(quán)歸屬的認定與一般作品著作權(quán)歸屬的認定既有相同之處又有所區(qū)別。相同之處在于：軟件著作權(quán)屬于開發(fā)者即創(chuàng)作者，如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或其他組織為開發(fā)者；軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件可以作為權(quán)屬認定的初步證明；合作開發(fā)軟件和委托開發(fā)軟件的著作權(quán)歸屬依據(jù)合同約定，委托開發(fā)軟件無合同約定的，著作權(quán)歸受托人享有。等等。區(qū)別之處在于：計算機軟件可能存在是否屬于特殊職務作品的問題，是確定歸屬時需要加以特別注意。

侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為有多種，所侵犯之權(quán)利內(nèi)容也不一而足。《計算機軟件保護條例》第八條、第二十三條、第二十四條分別列舉規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的權(quán)利、侵權(quán)行為方式及其法律責任。實踐中，直接冒名發(fā)表、發(fā)行、侵犯署名權(quán)等直觀且易于定性的侵權(quán)行為并不多見，較為常見且在審理中存在難度的是侵犯軟件復制權(quán)的侵權(quán)糾紛。另外，破壞軟件保護措施系我國著作權(quán)法修改后及新的《計算機軟件保護條例》實施后增加的一種新的侵犯軟件著作權(quán)的行為，在事實認定方面存在一定的特殊性。因此，本文主要闡述這兩類糾紛的審理思路。

1.侵犯軟件復制權(quán)的侵權(quán)行為

根據(jù)《計算機軟件保護條例》第二十四條規(guī)定，侵犯軟件復制權(quán)的行為包括復制和部分復制兩種。實踐中，未加改動的全盤復制行為比較少見，這類糾紛的侵權(quán)者多數(shù)是軟件銷售者、提供軟件預裝服務的計算機硬件銷售商或者軟件終端用戶，一旦涉及訴訟，該類侵權(quán)者一般對侵權(quán)事實不予否認，因此，對于該類案件事實的認定較為簡單。審理中較難認定的是比較隱蔽的復制手段，例如，對被侵權(quán)的計算機程序做一些偽裝性的改動，或者采用被侵權(quán)軟件的實質(zhì)部分與侵權(quán)人自己開發(fā)的部分進行疊加復制。這類侵權(quán)行為的實施者往往是具有一定軟件開發(fā)能力的人或企業(yè)，由于在復制過程中采用了一定的技術(shù)措施，為法院在判斷是否存在侵權(quán)時設置了障礙。這類軟件侵權(quán)糾紛案件中要證明是否存在復制行為往往是相當困難的。堅持對復制行為的直接證明，可能會導致原告因舉證不能而敗訴，從而使侵權(quán)人逃脫法律的制裁，無法達到保護軟件著作權(quán)的目的。[1]目前，法院在判斷侵犯軟件著作權(quán)方面運用較多的是“實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”法。

由于計算機軟件的表達涉及源代碼、目標代碼、編寫語言等專業(yè)領域的知識，并不如文學、藝術(shù)作品那樣容易通過感官直接感受。因此，對于被控侵權(quán)軟件是否與權(quán)利人軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似，往往需要借助司法鑒定手段。法院的主要工作是查明技術(shù)內(nèi)容以外的事實并為司法鑒定做準備。主要包括以下幾點：（1）固定侵權(quán)證據(jù)。由于軟件的修改、刪除可在瞬間完成，因此對于侵權(quán)軟件的固定非常重要，必要時法院可根據(jù)當事人申請或依職權(quán)采取證據(jù)保全措施，以固定侵權(quán)證據(jù)。（2）確定鑒定材料。鑒定的前提是確定鑒定材料，法院必須讓雙方當事人明確需要鑒定比對的軟件版本，這樣得出的鑒定結(jié)論才可以作為定案的證據(jù)。否則，可能因當事人提出鑒材不符要求而導致鑒定結(jié)論的無效。而如果雙方對鑒材無法達成一致的，也就根本無法進行鑒定。（3）查明“接觸”事實。單憑“實質(zhì)性相似”并不能判斷侵權(quán)行為。獨立開發(fā)時的設計巧合、由于可供選擇的表達方式有限、應用前人的成果等也可能導致軟件程序的相似，不同作者就同一功能開發(fā)的軟件作品，只要系獨立完成應當各自享有獨立著作權(quán)。所以在認定“實質(zhì)性相似”后，還要判斷“接觸”事實。這里的“接觸”指被控侵權(quán)軟件的開發(fā)者以前曾有研究、復制權(quán)利人的軟件產(chǎn)品的機會，例如曾在權(quán)利人處工作并參與了權(quán)利人軟件的開發(fā)等。

2.破壞軟件技術(shù)保護措施的侵權(quán)行為

技術(shù)保護措施，是指權(quán)利人主動采取技術(shù)手段，保護和管理自己的權(quán)利，防止他人的侵權(quán)行為。就計算機軟件的保護而言，比較常見的技術(shù)保護措施包括設置序列號、注冊用戶名等軟加密技術(shù)以及附帶加密盒、鑰匙盤等硬加密技術(shù)。由于侵權(quán)軟件實際由侵權(quán)人掌控，權(quán)利人很難提供確鑿的證據(jù)證明侵權(quán)人實施了破解行為，有時需要采用事實推定的方法。

事實推定是指法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，根據(jù)邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則，由已知的案件事實推出待證的案件事實，并且允許當事人提出反證推翻的一種訴訟證明方法。事實推定并不是憑空想象的，必須依據(jù)確定的基礎事實。對于侵權(quán)人破壞軟件技術(shù)保護措施的推定，應當依據(jù)以下事實：（1）權(quán)利人為其軟件設置了保護措施。即如果沒有權(quán)利人提供的密碼、序列號或者加密硬件，任何人無法正常安裝、使用軟件。（2）由侵權(quán)人實際復制或使用了權(quán)利人的軟件。（3）侵權(quán)人沒有避開軟件保護措施的合理理由，即權(quán)利人未曾向侵權(quán)人提供過相應的口令、序列號或加密硬件，侵權(quán)人也無法從其他正常渠道獲得，且不存在權(quán)利人軟件出錯的情況。只有在上述三項基礎事實都明確的情況下，才有可能得出侵權(quán)人實施了破壞軟件技術(shù)保護措施的結(jié)論。例如，在原告上海地創(chuàng)網(wǎng)絡技術(shù)有限公司、上海萬格科學器材有限公司訴被告北京萬戶名媒科技有限公司及其上海分公司侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛一案中，原告為其軟件設置了序列號作為保護措施，在正常使用軟件的情況下，軟件被許可使用期限屆滿后，系統(tǒng)應會根據(jù)事先設置的序列號控制信息，要求用戶輸入新的序列號才能繼續(xù)使用。但被告在授權(quán)許可使用期限屆滿后，未經(jīng)原告許可使用新的序列號的情況下仍然繼續(xù)使用該軟件，且無法對其繼續(xù)使用行為提供合理的解釋。因與軟件捆綁的網(wǎng)站由被告實際控制，法院基于事實推定原則確認兩被告實施了破解軟件技術(shù)保護措施的侵權(quán)行為。

（二）侵犯計算機軟件商業(yè)秘密糾紛的審理思路

著作權(quán)法只保護作品的表達方式而不保護作品的思想。而對于一些軟件而言，其創(chuàng)作過程中體現(xiàn)的算法模型、組織結(jié)構(gòu)、處理流程等構(gòu)思技巧恰是軟件中最有價值的部分，而且對計算機軟件來說，表現(xiàn)形式和思想內(nèi)容有時也很難截然分開。[2]因此，運用著作權(quán)法保護計算機軟件存在明顯的缺陷。而商業(yè)秘密法可以彌補這一不足，因為其所強調(diào)的是保護對象的不為公知性，即可以是表達、也可以是思想或內(nèi)容。因此，有些權(quán)利人選擇以侵犯其軟件所含的商業(yè)秘密為由向侵權(quán)人主張權(quán)利。通過何種方式主張保護軟件是當事人的權(quán)利，但由于著作權(quán)法和商業(yè)秘密法對軟件保護的對象不同，法院在審理這兩類不同訴由的案件時，應采用不同的審理重點和審理方法。

對侵犯商業(yè)秘密案件進行審理時，主要從三方面把握對事實的審查。一是確定密點，即必須由原告明確其所主張的商業(yè)秘密的內(nèi)容。就計算機軟件來說，隱含在軟件作品形式背后的總體設計思路、編程過程中的控件、函數(shù)的使用以及總體設計涉及的信息流、數(shù)據(jù)流的劃分，大小模塊的劃分以及具體的軟件功能的實現(xiàn)及實現(xiàn)方式等，都可能構(gòu)成商業(yè)秘密，但具體的內(nèi)容必須由原告明確。二是原告主張的商業(yè)秘密是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，即原告主張權(quán)利的內(nèi)容是否是不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對此，需按商業(yè)秘密構(gòu)成要件進行事實調(diào)查，其中關(guān)于信息是否非公知的問題，可能需要借助司法鑒定來完成，鑒定的范圍和內(nèi)容應當限定在原告主張的密點是否屬于非公知，如屬于非公知的，才涉及進行兩個軟件的比對。三是被告的行為是否侵犯了原告的商業(yè)秘密。這包括：（1）對被控侵權(quán)軟件進行比對，看其是否包含原告軟件中的非公知部分。值得注意的是，這里的比對與侵犯著作權(quán)案件中，對兩個軟件表達的全面相似性比對不同，其主要集中在非公知內(nèi)容的相似性上，比對范圍較小，目標也較明確。（2）看被告是否實施了《反不正當競爭法》第十條第一、第二款所列的四類行為。實踐中，以違反保密義務披露商業(yè)秘密者和獲披露一方共同作為被告的情況比較多見。而對于獲披露一方而言，只有其存在主觀過錯時，才承擔相應的侵權(quán)責任。因此，認定獲披露一方的主觀過錯是審理的難點，法院可以從其身份、專業(yè)背景、與披露者的關(guān)系等方面綜合判斷。