[提要]

本案被告在某合作項(xiàng)目協(xié)商締約過程中，向合作方即本案原告訂購軟件產(chǎn)品，盡管最終合作項(xiàng)目框架協(xié)議未能達(dá)成，原、被告之間的權(quán)利義務(wù)仍受到軟件訂購合同的約束。另外，本案涉及的軟件交易應(yīng)界定為“買賣”還是“許可使用”存在爭論，而且本案中交付軟件許可證號碼由買方自行下載的情況在審判實(shí)踐中較為少見，本文認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情況判定是否構(gòu)成“交付”。

[合議庭]

馬昌駿(審判長、承辦法官)

[案情]

原告上海某公司

被告長春某公司

2002年6月初，原、被告及案外人柯萊特公司三方協(xié)商合作向市場推出一種具有全面客戶關(guān)系管理解決方案(CRM)功能的軟件產(chǎn)品“藍(lán)色快車客服通”，基本意向?yàn)椋河稍嫣峁┢渥孕醒邪l(fā)的客戶管理軟件“Sell Well”，在此基礎(chǔ)上根據(jù)被告及其母公司IBM的具體要求，被告對該軟件進(jìn)行反復(fù)篩選和測試，形成一款市場通用型的軟件產(chǎn)品，柯萊特公司負(fù)責(zé)完成管理系統(tǒng)的客戶開發(fā)及系統(tǒng)維護(hù)，被告負(fù)責(zé)進(jìn)行銷售。

2002年6月28日，原告與被告的母公司IBM簽訂了備忘錄一份，主要約定了原告將以優(yōu)惠價(jià)格提供“Sell well”軟件給IBM公司或其關(guān)聯(lián)公司。雙方還約定該備忘錄沒有法律約束力，雙方當(dāng)事人將以本備忘錄條款為基礎(chǔ)在2002年6月30日前制訂出最終協(xié)議；除非并且直至簽署該最終協(xié)議，任何一方均不必進(jìn)入本協(xié)議所意圖的任何業(yè)務(wù)關(guān)系。各當(dāng)事人各自承擔(dān)自己在這些商討中所發(fā)生的費(fèi)用。

2002年6月29日，被告向原告訂購“Sell Well”軟件140套，總價(jià)為996萬元，同日，原告即將被告訂購的上述軟件產(chǎn)品的許可證(未交付任何的軟件介質(zhì)，收貨方可憑許可證號碼自行訪問相應(yīng)的網(wǎng)址下載軟件)送至被告指定的收貨人柯萊特公司，由柯萊特公司簽收了上述軟件的使用許可證。

2002年7月4日，被告向原告發(fā)出傳真一份，載明：由于我公司原因，要求取消向貴公司購買產(chǎn)品的訂購單，對于貴公司交付貨物，我公司將在兩日內(nèi)退還給貴公司。2002年7月6日，被告將上述軟件使用許可證退還原告。

2004年6月，原告發(fā)函要求被告支付貨款。而被告回函表示貨已退回，故不同意付款。雙方成訟。原告認(rèn)為自己已履行合同義務(wù)，貨物所有權(quán)已于2002年6月29日交付時(shí)轉(zhuǎn)移至被告所有。被告辯稱：一、雙方之間并非真正的買賣合同關(guān)系，而是一種合作關(guān)系。本案交易產(chǎn)生于三方合作項(xiàng)目，當(dāng)訂購單發(fā)出時(shí)，合作關(guān)系還沒有確認(rèn)任何商業(yè)模式，三方并沒有形成合同來確認(rèn)各自權(quán)利義務(wù)，故交易目的主要是對產(chǎn)品的一種市場測試行為，該產(chǎn)品不是被告自身的需要；最后因市場不成熟，合作計(jì)劃被擱置，導(dǎo)致了退貨。二、原告交給被告的是打印出來的一行一行的許可證號碼，沒有任何的介質(zhì)，需要收貨方自行下載；被告未下載，且及時(shí)地將許可證號碼還給原告，這表明貨已退回，故無需付款。

[審判]

本案在審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被告一次性支付原告人民幣190萬元以結(jié)束本案。

[評析]

本案盡管以調(diào)解方式結(jié)案，但仍有值得進(jìn)一步思考之處。本案中當(dāng)事人處于一個(gè)綜合了市場推廣、技術(shù)支持、銷售等合作項(xiàng)目的協(xié)商締約過程中，在這個(gè)締約過程中發(fā)生的某一具體行為及其引起的相關(guān)爭議如何適用法律來解決。另外本案涉及到了軟件的交易，這種交易應(yīng)界定為“買賣”還是“許可使用”值得探討，而且本案中特殊的交付方式(交付許可證號碼)的性質(zhì)也是審判實(shí)踐中較少遇到的。

一、各方合作行為的法律性質(zhì)

本案中各方合作尚處于締約過程中，最終各方未能達(dá)成合作協(xié)議自無異議。但由于具體的事實(shí)行為發(fā)生在合作的背景下，故仍應(yīng)考慮該合作協(xié)議的法律性質(zhì)。在筆者看來，應(yīng)根據(jù)各方的權(quán)利義務(wù)加以確定。本案中三方的主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容如下：原告提供基礎(chǔ)軟件，被告對軟件進(jìn)行篩選及測試后向市場銷售，案外人負(fù)責(zé)客戶開發(fā)及售后服務(wù)。如果套用傳統(tǒng)概念，應(yīng)屬于聯(lián)營合同中的合同型聯(lián)營。一般說來，聯(lián)營方式的特點(diǎn)是共同經(jīng)營、共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，在90年代初出現(xiàn)較多，而且聯(lián)營主體之間很少會(huì)就具體的每一合作事宜再另外簽訂合同。但經(jīng)過市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的粗放型聯(lián)營方式已不符合現(xiàn)代市場主體的需求，現(xiàn)代市場主體為完成一個(gè)大的合作項(xiàng)目，往往會(huì)簽訂一份有約束力的框架協(xié)議，明確各自在合作項(xiàng)目中的合作模式、功能定位、合作項(xiàng)目對外獲利后的分配方式。此外，為減少各自的風(fēng)險(xiǎn)，在合作項(xiàng)目框架協(xié)議下還會(huì)就各主體在項(xiàng)目下的具體分工、具體合作事宜簽訂分合同，例如買賣、廣告等。

應(yīng)當(dāng)說，這種現(xiàn)代聯(lián)營模式對各方權(quán)益的保護(hù)更為明確，便于減少糾紛。當(dāng)框架協(xié)議與分合同之間在效力、履行等方面產(chǎn)生問題時(shí)，仍需考慮框架協(xié)議的約定，因?yàn)榉趾贤哪康氖菫榱藢?shí)現(xiàn)框架協(xié)議的目標(biāo)。

二、框架協(xié)議未簽成，具體交易行為是否構(gòu)成合同關(guān)系

本案中，合作框架協(xié)議締約未能成功，但各方已經(jīng)在此過程中實(shí)施了一些具體的行為，就此產(chǎn)生爭議較突出的問題是整個(gè)框架協(xié)議尚處于締約過程中，被告向原告發(fā)出訂單的行為是否構(gòu)成框架協(xié)議下的分合同？被告認(rèn)為，根據(jù)已經(jīng)確定的合作意向，如原告提供基礎(chǔ)軟件由被告銷售，其數(shù)量是成批量形式，而且其價(jià)格也必須最終協(xié)商成功。本案中的這些軟件交易是為宣傳、計(jì)劃的目的、為試探市場接受度而進(jìn)行的測試行為。被告隱含的主張就是必須經(jīng)過市場測試最終確定內(nèi)部采購價(jià)格，因此，被告向原告下訂單尚不構(gòu)成一個(gè)合作意向中所指的分合同。

筆者認(rèn)為，本案中，根據(jù)原告與被告的母公司IBM公司所簽備忘錄的約定，各方應(yīng)各自承擔(dān)自己在這些商討中所發(fā)生的費(fèi)用，從這一約定來說，尚無法明確被告所稱市場試探行為發(fā)生的費(fèi)用由誰承擔(dān)。但從合同成立的法律要件來分析，被告向原告所下的訂單，數(shù)量、價(jià)格都非常明確并且要求開具了增值稅發(fā)票，完全符合要約、承諾形式，故可以單獨(dú)成立一個(gè)合同。因此，框架協(xié)議盡管未能締約成功，但原告通過訂單形式與被告締結(jié)了一個(gè)合同，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)根據(jù)這個(gè)合同的約定來確認(rèn)。

三、軟件交易屬于“買賣”還是“許可使用”

軟件交易究竟構(gòu)成買賣合同還是軟件許可使用合同或兩者兼而有之，對此展開的討論不是為了解決軟件銷售商對其交易的軟件中著作權(quán)是否屬于許可使用這一簡單且已沒有爭議的問題，而是為了解決如果判斷出屬于某一合同法律關(guān)系，則根據(jù)該合同法律關(guān)系的模式去解決軟件交易中出現(xiàn)的其它相關(guān)問題。對此問題，筆者從以下幾個(gè)方面予以考察：

1、國外相關(guān)判例及國內(nèi)立法的考察

最早試圖對軟件交易的性質(zhì)作出判定的是美國第七巡回上訴法院，該法院在審理Pro-CD公司銷售的軟件包裝套上的條款構(gòu)成的拆封合同效力問題的判決書中，拆封許可(shrinkwrap license)一詞的出現(xiàn)頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于拆封合同(shrinkwrap contract)，這表明法院在努力區(qū)分這兩個(gè)不同的概念，同時(shí)也試圖對軟件交易的性質(zhì)作出判定，法院認(rèn)為在軟件大規(guī)模零售中，軟件銷售商顯而易見是想讓每一個(gè)用戶只獲得軟件的許可使用權(quán)。

《中華人民共和國合同法》第一百三十七條規(guī)定，出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等的標(biāo)的物，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。對于上述條款理解涉及到我國法律對軟件交易的法律屬性定位和評價(jià)問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為本條規(guī)定表明我國仍然將計(jì)算機(jī)軟件的交易作為使用許可來對待；有觀點(diǎn)則認(rèn)為我國將計(jì)算機(jī)軟件的交易作為買賣來對待，其理由如下：其一、該條款的設(shè)置是放在合同法分則買賣合同章節(jié)中，說明這種交易是買賣合同的一種；其二、根據(jù)該條款的表述，其首先強(qiáng)調(diào)的“出賣標(biāo)的物”，再表示將標(biāo)的物所含知識產(chǎn)權(quán)部分不以買賣對待。

2、軟件是貨物還是無形資產(chǎn)的考察

從軟件的定義來看，根據(jù)《中華人民共和國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔，由上述定義可知程序從表現(xiàn)形式上同文字作品相似，容易被復(fù)制，這是計(jì)算機(jī)軟件區(qū)別于一般意義上貨物的特征之一。因此，從計(jì)算機(jī)軟件采用的著作權(quán)保護(hù)方式上也可以得到證實(shí)，其作為文字作品保護(hù)。

但是，軟件的銷售又離不開有形載體的儲(chǔ)存和傳遞，有形載體的存在使軟件的批量生產(chǎn)、銷售成為可能，亦使商業(yè)軟件具有了明顯的貨物特征，對于市場中每天都在進(jìn)行軟件交易的人而言，他們當(dāng)中很少有人真正考慮過其所進(jìn)行的軟件交易是軟件買賣行為還是軟件許可行為。2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則(Incoterms)中對其定義區(qū)別為銷售合同中“有形的”貨物與“無形的”貨物。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為一套完整的商業(yè)軟件兼有文字作品和貨物的特征，而軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為則屬于無形財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓范疇。

3、從電子商務(wù)交易方式的考察

微軟公司提出了一個(gè)目標(biāo)就是在將來將軟件銷售集中在網(wǎng)上，以銷售密碼的方式進(jìn)行軟件買賣。由此有人考慮重新建立一個(gè)不同于軟件使用許可和一般貨物買賣的法律模式去解決軟件交易的問題，即電子商務(wù)交易方式，將來的軟件交易，可以通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)從訂立合同到履行合同的所有過程(即通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同，然后通過網(wǎng)絡(luò)傳遞軟件而履行合同)，完全是電子信息的傳輸，因此這種合同應(yīng)界定為電子信息交易合同。本案中由買方通過網(wǎng)絡(luò)自行下載軟件的過程就在一定程度上體現(xiàn)了將來軟件交易模式的發(fā)展方向。

綜上所述，筆者認(rèn)為，軟件交易的法律性質(zhì)界定經(jīng)歷了從起初注重保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的角度強(qiáng)調(diào)了軟件交易中的軟件使用許可，到注重軟件批量生產(chǎn)、批量銷售的交易方式角度強(qiáng)調(diào)其買賣性質(zhì)，再到建立一個(gè)新的電子商務(wù)交易法律模式的過程。從目前我國的法律現(xiàn)狀及交易方式出發(fā)，將附有載體的計(jì)算機(jī)軟件的交易定義為買賣法律關(guān)系更為妥貼，當(dāng)然這不影響其軟件本身的著作權(quán)保護(hù)方式。

四、本案合同是否履行完畢或標(biāo)的物是否已經(jīng)交付

本案爭議的另一焦點(diǎn)是軟件交易合同是否履行完畢或稱標(biāo)的物是否交付。本案中，可以認(rèn)定的事實(shí)是原告將打印了140套軟件許可證號碼的紙張密封后交付被告，被告可以在拆封后訪問原告指定的網(wǎng)站憑許可證號碼下載軟件。對此，原告認(rèn)為，原告將許可證號碼交付被告就應(yīng)視為交付，無論被告是否下載、何時(shí)下載軟件，原告的義務(wù)已履行完畢，這符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的軟件交易的理念和方式。而被告認(rèn)為，交付許可證號碼不能視為義務(wù)履行完畢或稱交付了標(biāo)的物，因?yàn)樽鳛檐浖碾娮有畔⑷源娣庞谠婵刂频木W(wǎng)站中，取得許可證號碼就如取得買賣合同中的提貨單，被告屆時(shí)提取時(shí)或稱下載能否提到存在不可知因素，例如，原告自行更改號碼、網(wǎng)站被屏蔽、遭受黑客攻擊等。因此，必須以被告實(shí)際下載完成視為標(biāo)的物交付。本案中原告未約定被告必須在多長期限內(nèi)下載，被告有權(quán)選擇何時(shí)下載。筆者認(rèn)為，原告將許可證號碼交付被告，被告即有權(quán)下載使用軟件，故通常情形下應(yīng)視為原告義務(wù)履行完畢，因?yàn)槿绻J(rèn)為沒有交付則會(huì)使標(biāo)的物交付已否的問題在法律上處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨之而來的問題是諸如價(jià)款與標(biāo)的物交付的先后履行等一系列問題；但這種交付亦不能絕對化，如果認(rèn)為絕對已經(jīng)交付就會(huì)存在網(wǎng)站被屏蔽或黑客攻擊等這些在網(wǎng)絡(luò)上時(shí)常發(fā)生的問題導(dǎo)致被告確實(shí)未能獲得計(jì)算機(jī)軟件。因此，合適的作法應(yīng)當(dāng)是確定一定的合理期限，在此期限內(nèi)，只要網(wǎng)站處于軟件可下載的狀態(tài)，則無論被告是否實(shí)際下載了軟件，均應(yīng)視為原告已履行了合同或交付了標(biāo)的物。