（一）計算機軟件最終用戶的界定

計算機軟件最終用戶指計算機軟件的最終使用者，是相對軟件的開發(fā)者或者生產(chǎn)者、軟件的經(jīng)銷商或者發(fā)行商而言的，不包括利用他人軟件加上其他軟件硬件，集成新的計算機系統(tǒng)供用戶使用的開發(fā)商。

《計算機軟件保護條例》第16 條規(guī)定中的“軟件的合法復(fù)制品所有人”是指合法的軟件用戶，其持有的軟件復(fù)制品是合法的，是從合法渠道、以合法方式取得的。計算機軟件最終用戶則既包括合法持有軟件復(fù)制品的軟件用戶，也包括非法持有軟件復(fù)制品的用戶?！队嬎銠C軟件保護條例》第30 條規(guī)定中的“軟件復(fù)制品持有人”則專指其持有的軟件是侵權(quán)復(fù)制品的用戶，但其持有軟件的侵權(quán)復(fù)制品是出于善意。因此，計算機軟件最終用戶的主體范圍最寬，制品所有人”“軟件復(fù)制品持有人”。

（二）計算機軟件最終用戶承擔法律責(zé)任的事實和法律依據(jù)

傳統(tǒng)作品的最終用戶主要是讀者，其對作品的“使用”通常是不屬于著作權(quán)專有權(quán)利范圍的閱讀、欣賞，或者只是進行功能性的利用，如根據(jù)設(shè)計圖紙制作零件。因此，傳統(tǒng)作品的保護一般不會涉及最終用戶。但因計算機軟件的最終使用會產(chǎn)生“復(fù)制”，故對計算機軟件的最終用戶的使用就涉及了著作權(quán)保護問題。

根據(jù)《計算機軟件保護條例》第8 條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有包括修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息 網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等在內(nèi)的專有權(quán)利，以修改、復(fù)制、發(fā)行等方式使用其軟件的，都屬于其專有權(quán)利的范圍。按照《計算機軟件保護條例》弟23、24 條的規(guī)定，除《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》等法律、法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯、復(fù)制、發(fā)行著作人的軟件的，屬于侵權(quán)行為，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任。軟件是一種實用工具。軟件解決問題的基本方式是被裝載人計算機的存儲器內(nèi)，由計算機運行，幫助人們進行信息處理。

對于軟件的最終用戶來說，獲得軟件的目的是將軟件裝載人計算機運行，以進行信息處理，得到一定的結(jié)果。因此，軟件最終用戶對軟件的使用，主要是“功能性使用”。但是，按照計算機工作機制，計算機只能運行已經(jīng)存儲在內(nèi)部存儲器中的程序，因此，對軟件的“功能性使用”大多數(shù)情況下離不開對軟件的復(fù)制操作，例如，用戶欲在計算機上運行軟件須先將軟件載人計算機的內(nèi)部存儲器或硬磁盤等存儲裝置，這個裝載過程就涉及對軟件的復(fù)制。因此，在對軟件進行“功能性使用”時會進入軟件著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)等專有權(quán)利的范圍。按照《計算機軟件保護條例》上述規(guī)定，對軟件進行復(fù)制，應(yīng)當經(jīng)過著作權(quán)人的許可。

但是考慮到軟件的功能性使用往往離不開對軟件的復(fù)制操作甚至修改的特點，為保障合法用戶的的利益，《計算機軟件保護條例》第16 條對合法的軟件用戶的例外權(quán)利作了規(guī)定：“軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利：

（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；

（二）為了防止復(fù)制品損壞而制作備份。這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負責(zé)將備份復(fù)制品銷毀；

（三）為了把該軟件用于實際的計算機應(yīng)用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件?！狈砂押戏ㄓ脩粼谑褂密浖须y以避免的復(fù)制、修改行為列為軟件權(quán)利人行使其專有權(quán)利時的例外。為了平衡軟件著作權(quán)人與軟件用戶之間的關(guān)系，《計算機軟件保護條例》還對軟件著作權(quán)人的權(quán)利作了進一步的限制，規(guī)定了“合理使用”?！队嬎銠C軟件保護條例》第17 條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，法律把一些原本屬于已進人權(quán)利人的專有權(quán)利范圍內(nèi)的行為視為了合法行為。據(jù)此：在上述法律規(guī)定的情形下，軟件用戶對軟件進行復(fù)制、修改等使用的，不受軟件著作權(quán)專有權(quán)利的限制。

因此，可以認為，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第8 條、第23 條、第24 條的規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可而復(fù)制、修改其軟件的，除《計算機軟件保護條例》第16 條、第17 條規(guī)定的情況外，屬于侵權(quán)行為。

其他法律規(guī)定印證了上述的法律分析和推理?！队嬎銠C軟件保護條例》第30 條規(guī)定：“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當停止使用、銷毀該侵權(quán)軟件復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。”設(shè)置該條款的原意是為盜版軟件的非惡意用戶免責(zé)。

根據(jù)該條規(guī)定，侵權(quán)軟件復(fù)制品的用戶使用該軟件沒有過錯的，不承擔賠償責(zé)任，反過來說，如果用戶有過錯的，則應(yīng)為其使用侵權(quán)軟件復(fù)制品承擔法律責(zé)任。需要說明的是，“持有”侵權(quán)復(fù)制J本身絕不構(gòu)成侵權(quán)行為，這里的“持有”應(yīng)當理解為伴隨有復(fù)制、修改軟件等著作權(quán)使用行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若于問題的解釋》第21 條更明確規(guī)定：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔民事責(zé)任?！?/p>

對于追究軟件最終用戶法律責(zé)任的依據(jù)問題，存在復(fù)制說和擬制說兩種觀點。復(fù)制說認為，最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件的，侵害的是著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)。擬制說則認為，最終用戶使用侵權(quán)軟件本身并不侵權(quán)，只是考慮到軟件的特殊性和軟件著作權(quán)人的特殊利益，才將“視為”侵權(quán)的界限延伸到部分最終用戶，即以是否“直接盈利”或“商業(yè)行為”等標準作為劃分是否“視為”侵權(quán)的界限。復(fù)制說更為符合立法的本意。因為，構(gòu)成侵犯軟件著作權(quán)，其前提必須是行為人實施了進入軟件著作權(quán)專有權(quán)利范圍內(nèi)的行為，即未經(jīng)許可以法律明確規(guī)定的方式使用了他人軟件。法律確定追究軟件最終用戶的法律責(zé)任，是以最終用戶未經(jīng)許可“復(fù)制”了他人軟件為事實根據(jù)的。離開了復(fù)制這一事實，就不會產(chǎn)生侵權(quán)的問題。最高人民法院的司法解釋也明確追究軟件最終用戶法律責(zé)任的主要依據(jù)為《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》有關(guān)復(fù)制權(quán)方面的規(guī)定。

（三）商業(yè)性使用的作用及其判定

根據(jù)上述法律分析，應(yīng)該認為，軟件最終用戶只要未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可復(fù)制其軟件而又不存在的《計算機軟件保護條例》第16 條、第17 條規(guī)定的情況，均屬于侵權(quán)，應(yīng)承擔民事責(zé)任，不論其是否以營利為目的。但是，又應(yīng)該如何理解上述最高人民法院的司法解釋呢？當因軟件最終用戶使用盜版軟件引發(fā)訴訟之初，各界對軟件著作權(quán)保護是否延伸至軟件最終用戶 存在很大爭議。一種觀點從上述法律規(guī)定出發(fā)，認為著作權(quán)對軟件的保護當然延及所有軟件最終用戶，《計算機軟件保護條例》對軟件最終用戶所制定的行為規(guī)范是寬松的。第二種觀點主張對軟件最終用戶的法律責(zé)任應(yīng)有所區(qū)別。營利單位、政府部門使用盜版軟件者應(yīng)視為侵權(quán)，公益單位在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)少量使用盜版軟件不是侵權(quán)，個人購買、持有和使用盜版軟件不屬于侵權(quán)，應(yīng)由道德規(guī)范來約束。第三種觀點則認為，不論出于何種動機和目的，軟件最終用戶使用盜版軟件均不構(gòu)成侵權(quán)。上述最高人民法院的司法解釋正是在這樣的背景下出臺的。

需要指出的是，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，司法解釋所規(guī)制的僅限于商業(yè)性使用軟件的行為。但原最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭蔣志培庭長曾表示，目前司法解釋僅對商業(yè)性使用行為作出規(guī)定，“對此條司法解釋規(guī)定以外的侵犯軟件著作權(quán)的行為，仍應(yīng)當依據(jù)著作權(quán)法和軟件保護條例處理。本司法解釋的規(guī)定并不是排除對其他軟件侵權(quán)行為的依法追究”。

所謂商業(yè)使用軟件，應(yīng)是指軟件最終用戶使用軟件是以營利為目的，希通過軟件的使用、幫助獲取商業(yè)利益。因此，任何以營利為目的使用軟件的行為都將構(gòu)成商業(yè)使用軟件。

[案例]Autodesk股份有限公司訴北京龍發(fā)建筑裝飾工程有限公犯計算機軟件著作權(quán)案

在本案中，被告否認其 商業(yè)使用了涉案 軟件，理由是在其經(jīng)營場所的計算機中的涉案 軟件為個別員工私目I安裝，其計算機中安裝有可以替代涉案 軟件的軟件。法院以被告是專業(yè)從事住宅及公用建筑裝飾設(shè)計及施工的企業(yè)為由，認定被告安裝涉案 軟件系用于經(jīng)營并獲取商業(yè)利益，屬于商業(yè)性使用。

判斷是否屬于商業(yè)使用，應(yīng)注意的是避免簡單地從使用軟件的主體的性質(zhì)和使用軟件的終端所在地出發(fā)，認為單位使用就是商業(yè)使用、個人使用即不屬于商業(yè)使用。從主體而言，有的主體雖為個人，但 其本身即從事營利活動，或者是為完成單位的工作任務(wù)而使用軟件，則屬于商業(yè)使用軟件；從使用終端而言，終端雖然在個人家中，但個人使用軟件是為完成單位工作任務(wù)，亦屬于商業(yè)使用；即使終端在單位，但使用者系為個人學(xué)習(xí)和研究 軟件而使用，則不屬于商業(yè)使用。在北京北大方正集團公司、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所訴北京寶蕾元科技發(fā)展有限責(zé)任公司侵犯軟件著作權(quán) 案中，被告因未經(jīng)許可在其 照排機中使用原告的軟件對外提供照排服務(wù)而被認定是在商業(yè)經(jīng)營中使用了原告的軟件。

（四）其他幾個問題

1．關(guān)于軟件最終用戶過錯認定。侵權(quán)軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔賠償責(zé)任，即軟件最終用戶只有在知道或者有理由知道其使用的軟件是侵權(quán)復(fù)制品而仍使用的情況下，才會構(gòu)成侵權(quán)、承擔賠償責(zé)任。對于如何判斷軟件最終用戶主觀上“知道”或者“有理由知道”相關(guān)軟件是侵權(quán)復(fù)制品，北京市第二中級人民法院總結(jié)了一些經(jīng)驗，值得借鑒。他們認為，對這一問題的判斷，通常應(yīng)以一般消費者的標準衡量，并考慮以下幾個方面的因素：一是最終用戶購買相關(guān)軟件時所支付的價款是否為合理價格；二是最終用戶購買軟件的購買渠道和銷售商的情況；三是最終用戶對相關(guān)軟件的認知能力。

2．關(guān)于軟件是否為侵權(quán)復(fù)制品的證明責(zé)任。除法律另有規(guī)定的情形，未經(jīng)許可或者超過許可范圍以復(fù)制、修改等方式使用他人享有著作權(quán)的軟件的，構(gòu)成軟件侵權(quán)。是否經(jīng)過許可、其獲得許可的范圍等事實的證明責(zé)任應(yīng)由 軟件最終用戶承擔。因此，在因使用軟件構(gòu)成侵權(quán)的訴訟中，軟件最終用戶負有證明其使用軟件得到合法授權(quán)的責(zé)任，應(yīng)提供證據(jù)證明其使用相關(guān)軟件有合法來源，經(jīng)過合法授權(quán)，或者有合理的理由。軟件最終用戶不能盡到舉證責(zé)任的，推定其使用軟件未獲得授權(quán)。

3．關(guān)于賠償責(zé)任的確定。對于損害賠償，我國民事法律歷來采用補償原則，軟件著作權(quán)侵害賠償亦不例外。鑒于使用軟件侵權(quán)復(fù)制品給軟件著作權(quán)人造成的損失相當于其正常許可使用、銷售該軟件的市場合理價格，司法實踐中通常以原告軟件的合理市場價格為基準，考慮個案的具體情況、被告侵權(quán)行為的方式、主觀過錯程度等因素，酌情確定賠償經(jīng)濟損失的具體數(shù)額，即以原告正版軟件的合理市場價格乘以被告使用侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量為基礎(chǔ)，參考其他因素確定。但這種做法有不合理之處，從表面上看是補償了原告的損失，卻起不到懲戒被告的作用，相反卻可能鼓勵侵權(quán)。因為，對于侵權(quán)軟件復(fù)制品最終用戶來說，這樣做的示范效果是，使用正版軟件和侵權(quán)軟件復(fù)制品所付出的經(jīng)濟代價是一樣的；相反，發(fā)現(xiàn)其使用侵權(quán)軟件復(fù)制品并提起訴訟的畢竟還是少數(shù)，為何要去購買正版軟件呢，或者去獲得授權(quán)呢？正是基于上述考慮，北京市高級人民法院 2005 年 1月發(fā)布的《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)的指導(dǎo)意見》第31 條、第32 條針對軟件最終用戶侵犯軟件著作權(quán)的賠償方法提出，軟件最終用戶侵犯軟件著作權(quán)的，可以在原告合理的許可使用費或者正版軟件市場價格的2至5倍內(nèi)確定具體的賠償數(shù)額。

4．由于軟件市場發(fā)展快速，軟件產(chǎn)品更新?lián)Q代周期短，市場需求關(guān)系經(jīng)常變化及經(jīng)營風(fēng)險的期待利益的不確定性，軟件的市場價格可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)因此，在考慮以正版軟件市場價格、許可使用費為基礎(chǔ)確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當要求原告提交相關(guān)軟件不同時期、不同交易對象的許可使用費、銷售價目表等，以此為基礎(chǔ)確定合理的價格。

不同版本號的軟件價格在一定條件下對確定涉案軟件的價格可以起參作用。在加拿大DISCREET 公司訴軟件最終用戶上海對點文化傳播有限公百侵犯軟件著作權(quán)案中，原告僅舉出了與本案主張權(quán)利的軟件不同版本號的軟件價格超過100萬元的證據(jù)，法院認為的軟件屬于不同作品，因而告不能證明其實際損失，最終酌定賠償數(shù)額為50萬元。但在北京北大方正集團公司訴北京恒藝彩色印刷有限公司侵犯軟件著作權(quán)案中，雖然原告主張的軟件版本與其舉證證明軟件價格的版本不同，但法院還是考慮該價格磷了賠償數(shù)額。正如前面提到的，不同版本號的軟件，可能形成了演繹作品的關(guān)系，可能升級版僅僅做了小修改，沒有形成新的軟件作品，也可能二者之間的表現(xiàn)形式已根本不同，兩個不同版本的軟件已不存在任何關(guān)系，是兩個完全不同的作品。因此，不同版本號的軟件的價格能否作為參考，應(yīng)當區(qū)分情況。在沒有形成新的軟件作品，或者在二者是演繹作品的關(guān)系的情況下，其市場價格相差一般并不大，可以考慮以不同版本號的軟件的市場價格為確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，但如果是兩個完全不同的軟件作品，則應(yīng)慎重。