摘要：作為功能性技術(shù)產(chǎn)品，計算機軟件在我國著作權(quán)法下的保護范圍仍處于模糊狀況。美國司法實踐中對軟件著作權(quán)保護對象范圍的界定經(jīng)過了較長期探索，積累的理論和司法審判結(jié)論對世界軟件產(chǎn)業(yè)及司法實踐影響廣泛。我國司法可借鑒美國的經(jīng)驗、理論和案例，以立法目的為出發(fā)點，考量技術(shù)領(lǐng)域的利益平衡關(guān)系，在司法實踐中對軟件著作權(quán)保護對象范圍做出更加明確的合理界定，從而在激勵軟件開發(fā)與促進技術(shù)的傳播和進步之間實現(xiàn)最佳平衡。

軟件著作權(quán)保護對象范圍的明晰是調(diào)整計算機軟件開發(fā)和使用中產(chǎn)生的利益關(guān)系的重要問題。我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》規(guī)定了條例所稱“軟件”指計算機程序及其有關(guān)文檔，并進一步規(guī)定了體現(xiàn)“思想/表達二分法”及“思想表達合并原則”這些現(xiàn)代著作權(quán)法基本原則的條款，對軟件著作權(quán)保護對象范圍進行了限制。然而，思想與表達之間界限的模糊性使得軟件著作權(quán)保護范圍存在許多爭議，給法律適用和司法實踐帶來了一定的困惑。程序流程、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、菜單命令、編程接口等軟件成分是否應受到、以及在怎樣的條件下可受到著作權(quán)法保護? 其依據(jù)為何? 在司法實踐中應如何判斷軟件間的實質(zhì)相似性? 美國數(shù)十年的司法實踐給世界各國提供了借以破解這些困惑的經(jīng)驗、理論和典型案例參考。

一、我國司法實踐中對軟件著作權(quán)保護對象范圍界定的模糊狀況

1997年“曾小堅、曹榮貴訴連樟文、劉九發(fā)、深圳市帝慧科技實業(yè)有限公司計算機軟件侵權(quán)糾紛案”是我國較早涉及軟件著作權(quán)保護對象范圍爭議的案件。一審法院根據(jù)鑒定分析專家組的鑒定報告，裁管理系統(tǒng)”軟件具有實質(zhì)相似性，侵犯了原告的軟件定被告的軟件與原告享有著作權(quán)的“公安基層業(yè)務管理系統(tǒng)”軟件具有實質(zhì)相似性，侵犯了原告的軟件著作權(quán)。后被告上訴至廣東高院，廣東高院維持了原判，該案判決中介紹了鑒定報告的意見: 兩款軟件相比，“兩系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫、屏幕顯示及其有關(guān)的基本數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、參數(shù)選用，以及數(shù)據(jù)之間的關(guān)系都是相同的，而且多處出現(xiàn)設(shè)計中的特征相同(包括其中的差錯及失當之處)這些現(xiàn)象，獨立設(shè)計的軟件中是不可能出現(xiàn)的。盡管它所用的開發(fā)工具不同，但兩系統(tǒng)的軟件仍存在實質(zhì)相似性。而連樟文、劉九發(fā)向?qū)＜医M提供的軟件程序是臨時修改出來的，不真實的?！边B樟文、劉九發(fā)不服該判決，委托中國科學技術(shù)法學會科技評價委員會組織專家進行了鑒定。鑒定小組給出的《咨詢意見》認為兩個軟件不構(gòu)成實質(zhì)相似，二人據(jù)此上訴至最高人民法院最高人民法院將該案發(fā)回再審，并發(fā)函指出: “(《鑒定報告》) 并未對原被告軟件的源程序或目標程序代碼進行實際比較，而是通過比較程序的運行參數(shù)(變量) 、界面和數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)，就得出了兩個軟件實質(zhì)相似的結(jié)論。運行參數(shù)屬于軟件編制過程中的構(gòu)思而非表達; 界面是程序運行的結(jié)果，非程序本身，且相同的界面可以通過不同的程序得到; 數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)不屬于計算機軟件，也構(gòu)不成數(shù)據(jù)庫作品，且本案原告的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)實際上就是公安派出所的通用表格，不具有獨創(chuàng)性。因此，《鑒定報告》所稱的兩個軟件存在實質(zhì)相似性，并非著作權(quán)法意義上的實質(zhì)相似性?！?/p>

最高人民法院的上述意見為確定軟件著作權(quán)涵蓋范圍、區(qū)分思想與表達提供了指導意見，但未進一步發(fā)展形成關(guān)于軟件著作權(quán)保護范圍界定的系統(tǒng)解并不受到著作權(quán)法保護的部分，但菜單定義、數(shù)據(jù)表釋。2003年廣東省高級人民法院再審后維持了原判，認為一審法院委托的軟件侵權(quán)鑒定“程序合法，其所出具的鑒定報告具有證據(jù)效力”; 連樟文、劉九發(fā)委托的鑒定小組所出具的《咨詢意見》是“單方委托，其送檢的軟件未經(jīng)雙方質(zhì)證，故鑒定程序不符合法律規(guī)定，該咨詢意見不具有證據(jù)效力”。除此之外，我國后續(xù)司法實踐中仍然反映出對軟件著作權(quán)保護對象范圍界定的一定差異和論證依據(jù)的模糊。英特爾訴東進公司一案曾在我國引發(fā)關(guān)于“頭文件、軟件兼容性與版權(quán)保護”的討論，但因該案和解而未能有進一步的司法意見。一些案例中，被告會以相似之處是不受著作權(quán)法保護的部分為理由進行抗辯，法官很少接受此類抗辯，而且對不采信理由也往往缺少適當說明。例如北京惠斯特訴斯惠特一案判決認為，“(被告辯稱)相似之處僅限于參數(shù)、變量、界面等對應關(guān)系顯已超出參數(shù)、變量、界面之范圍”。但該判決中并未解釋在著作權(quán)法中，為何區(qū)別對待菜單定義與參數(shù)、界面。也有案件判決繼承了在美國已不再采用的早期判例的思想和方法。如在長沙青果園訴長沙誠光一案中，法官指出“如果程序的思想概念和表現(xiàn)形式不具有同一性，即為了達到一個預期目的存在多種方法，而且所選用的方法對于實現(xiàn)該目的是并非必須的，那么這些方法就屬于表現(xiàn)，而不是思想概念。這時，計算機程序的‘結(jié)構(gòu)、順序與組織’就被認為是程序的表現(xiàn)，受著作權(quán)法保護。本案中，原告青果園公司開發(fā)的軟件所采用的方法并非唯一的，故其表現(xiàn)形式應受著作權(quán)法保護?！痹撚^點與美國早期Whelan案思想一致，但Whelan案提出的原則和方法沒有充分考慮受保護的程序中也可能包含一些不受保護的代碼(程序的局部還可能存在對于實現(xiàn)局部的“思想”所必須的“表達”) ，在美國已不再被采用。同時，長沙青果園案中被告提出“涉案兩軟件之間存在部分文件名、數(shù)據(jù)表名等重復的情況是由于其本人經(jīng)手原告教材軟件開發(fā)過程中形成的思維定勢和個人偏好所致”，這一抗辯理由實質(zhì)上指向軟件著作權(quán)保護對象范圍問題，而法院僅以“不符合著作權(quán)法中規(guī)定的‘著作權(quán)合理使用情形’”為由認定該抗辯理由不成立，需要進一步審慎考慮。司法實踐中的上述狀況反映了我國在軟件著作權(quán)保護對象范圍相關(guān)理論不夠成熟。美國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展較早，相應的社會糾紛和司法實踐也產(chǎn)生較早。在軟件著作權(quán)保護范圍方面，美國經(jīng)歷了激烈討論和不斷發(fā)展，積累了理論和實踐經(jīng)驗。梳理和分析美國軟件著作權(quán)保護對象范圍的探索歷程，對我國軟件著作權(quán)保護對象范圍的界定具有參考意義。

二、美國軟件著作權(quán)保護對象范圍的探索歷程

美國軟件著作權(quán)保護對象范圍的界定及侵權(quán)判定標準并非自始就清晰存在，而是在實踐中不斷探索、權(quán)衡和論證后得到的結(jié)果。美國的軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展較早，相應地許多矛盾沖突也出現(xiàn)得較早。20世紀60、70年代起，新興的軟件產(chǎn)業(yè)開始快速發(fā)展。由于復制軟件相比開發(fā)軟件而言成本極低，軟件行業(yè)的發(fā)展需要法律提供某種形式關(guān)于復制的保護。這成為軟件進入著作權(quán)法保護的最主要理由。在1980年美國正式將軟件納入著作權(quán)法保護對象之列以前，美國版權(quán)局就已經(jīng)接受計算機軟件的版權(quán)注冊，也出現(xiàn)了關(guān)于侵犯軟件著作權(quán)的訴訟案件。但當軟件被明確寫入版權(quán)法進行保護之時，法律還未能在軟件中受保護的表達與不受保護的思想之間劃出清晰的界限。事實上在1970年，哈佛大學的Stephen Breyer教授就提出，法院難于判斷一個程序是否構(gòu)成了對另一個程序的復制———如果認為細微改動就足以逃避責任，將使著作權(quán)法的意義大打折扣; 但過寬的保護范圍又將限制競爭，或迫使程序員采用非常規(guī)的編寫方式以降低被指認侵權(quán)的風險，這是對社會資源不必要的浪費。美國版權(quán)作品新技術(shù)應用國家委員會(CONTU)在1978年的報告中也說明: 一定的智力勞動和思想/表達二分法是用來判斷程序中受保護部分的原則; 著作權(quán)法只保護程序的表達，不禁止他人開發(fā)功能相同的程序，并且在一個思想僅有有限表達方式之時，該表達亦不受保護; 初看起來，在受保護的程序表達形式與不受保護的程序功能之間劃分界限很簡單，但程序日益豐富的應用會使界限的劃分越來越困難，在本報告中嘗試建立這樣一條界線是徒勞無益的; 如果需要進一步制定界限，該界限應該由法官在個案中確定。18－23此后10多年的發(fā)展歷程也印證了這一點: 盡管在1980年時軟件已明確成為美國著作權(quán)法保護對象，但司法審判中對軟件著作權(quán)保護范圍的更細致的探索從那時起才剛剛開始。

根據(jù)軟件被納入著作權(quán)法保護的原因，以及著作權(quán)法最基本的制度設(shè)計———作品的表達受到保護，法官們首先在一系列案件中明確了計算機程序的源代碼、二進制代碼、微碼或固件、應用軟件和操作系統(tǒng)軟件的文字部分作為軟件作品受到著作權(quán)法的保護，并且認同程序運行產(chǎn)生的音像輸出可以作為視聽作品進行考察和保護。例如，Stern Electronics v． Kaufman案[21]是關(guān)于有用戶參與的游戲屏幕顯示和聲音是否受到著作權(quán)法保護的案例。在該案中，法官指出計算機程序的音像輸出只要本身具有獨創(chuàng)性，滿足視聽作品的法定要求，就可以作為視聽作品進行保護。

在案例中界定了軟件著作權(quán)保護對象的大體范圍之后，法官們遇到的最主要的問題是如何對計算機軟件中不受保護的思想和受保護的表達進行更具體的劃分。當時已經(jīng)出現(xiàn)一些案件，其中被控侵權(quán)方都接觸過原告軟件的源代碼，并開發(fā)了功能類似的軟件，雖然并沒有直接逐字逐行復制原告軟件，但開發(fā)出的軟件在功能、結(jié)構(gòu)等方面與原告軟件相同或相似。在當時，對于文學藝術(shù)作品等著作權(quán)法保護的傳統(tǒng)對象，美國著作權(quán)法在長期實踐中已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的確定保護范圍的理論和通識; 而對于軟件作品，這些基本原則具體如何適用和解釋，美國法院展開了分析和探索。

20世紀80年代中后期，美國司法界關(guān)于軟件著作權(quán)保護對象范圍仍有不同意見。1986年，第三巡回上訴法院在Whelan Assoc． Inc． v． Jaslow DentalLaboratory Inc．一案[22]判決中給出如下意見: 1.肯定了軟件著作權(quán)保護可以超出文字部分，保護程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織(Structure，Sequence and Organization，簡稱SSO); 2.針對程序結(jié)構(gòu)是否屬于或在何種情況下屬于思想這一問題，提出一種軟件思想與表達的劃分原則: 實用作品的目的或功能就是其思想，而為達到該思想或目的所必要的一切就是思想的表達;當有多種方式可以達到目的時，所選擇的某種非實現(xiàn)目的所必需的特定方式就是表達而非思想。判決在論證該劃分原則時提出的理由可總結(jié)如下: 思想與表達之間的界限是模糊的，因此在確定劃分軟件中思想與表達之界限的原則時，必須特別注意在思想/表達二分法和著作權(quán)法中蘊含的實用主義考慮。在這點上，必須牢記著作權(quán)法的目的是在保護(激勵)和信息傳播之間取得最有效率、最有生產(chǎn)力的平衡，以促進學習、文化和發(fā)展。法院認為判決中提出的這一劃分標準有利于實現(xiàn)思想/表達二分法的基本目的，即“保持競爭與專利法和著作權(quán)法體現(xiàn)的保護之間的平衡”。這可以從兩個角度來分析: 1.計算機程序編制中花費較大、比較困難的是程序的結(jié)構(gòu)和邏輯開發(fā)、程序調(diào)試等部分，而編碼過程是相對簡單的部分。這一判斷標準可以通過保護程序員最有價值的努力，從而為其提供適當?shù)募? 2.如果相關(guān)主題沒有其它表達方法則不受保護，因此該判斷標準不會抑制實現(xiàn)同一目的的新軟件的開發(fā)。

然而在1987年，第五巡回上訴法院卻在PlainsCottonCoop．Assoc．v．Goodpasture Computer Serv．，Inc．一案中表示在本案他們將不采用Whelan 案的意見，而援引了一個早期案件Synercom Technology，Inc v．University Computing Co．的判決，認為: 1.程序的輸入格式屬于思想而非表達; 2.有證據(jù)顯示兩款軟件相似處都是由棉花市場的外部屬性決定的，正如Synercom 一案判決中所述，“軟件中順序與形式的可著作權(quán)性與其它作品不同”，在此處這些相似處可以視為思想。

在上述兩個案件中，被控侵權(quán)方都接觸過原告軟件的源代碼，并開發(fā)了功能類似的軟件。Whelan案中，涉案軟件是兩個用于牙科實驗室的軟件。被控侵權(quán)方用另一種編程語言重新編寫了與原告軟件功能相同的軟件。Plains案中，涉案軟件用于查詢棉花市場的信息。原告的軟件運行在大型服務器上，用戶在終端通過電話線接入服務器進行查詢，而被控侵權(quán)方的軟件是用在個人電腦上的。這兩個相似案件的判決論述中的不同考慮顯示了這一時期軟件著作權(quán)保護對象范圍判斷體系的不完善性。Whelan案的判決中從“著作權(quán)法的目的是在保護(激勵)和信息傳播之間取得最有效率、最有生產(chǎn)力的平衡，以促進學習、文化和發(fā)展”出發(fā)，認定軟件的保護可以在一定程度上延至程序的結(jié)構(gòu)等要素，并且如果表達與思想合并則不受著作權(quán)法保護，這一部分的論證思路及其結(jié)論得到了廣泛的支持。但是，Whelan案認為實用作品在著作權(quán)法意義上的“思想”只有一個，即其中心目的或功能，其它的一切只要不是表達該目的或功能的唯一方式就屬于表達，這一觀點受到了較多質(zhì)疑。一些評論認為，這一論斷缺乏對軟件中實際情況及利益關(guān)系的深入考量，擔心在這一原則下，對軟件著作權(quán)保護范圍將過于寬泛而可能損害了合理的競爭。Plains案裁定程序的輸入格式以及由外部屬性決定的順序與形式不受著作權(quán)法保護，但未進行詳細論述，在判決中援引了Synercom案中“軟件中順序與形式的可著作權(quán)性與其它作品不同”這一比較籠統(tǒng)的判斷，似乎有將對軟件著作權(quán)的保護緊縮向文字部分的傾向，因此也受到了評論人士的批評。1992年，第二巡回上訴法院在Computer Associatesv．Altai一案的判決中提出了“抽象－過濾－比較”三步驟判斷方法，對后來的相關(guān)理論總結(jié)和司法審判產(chǎn)生了重要影響。該方法將涉案軟件的實質(zhì)性相似比較分為三個步驟: 1.抽象: 1930年LearnedHand 法官在Nichols v．Universal Pictures Co．一案判決中闡釋了區(qū)分作品中思想與表達的“抽象”法。該方法最初主要用于文學作品領(lǐng)域。文學作品的文字部分屬于具體表達。Hand 法官解釋道: “隨著情節(jié)被剝離得越多，會有許多更加概括的模式與之相符。最后可能只剩下對作品最概括的陳述，有時可能只包括它的題名。但在這一系列抽象中，存在一個不再受保護的臨界點，否則作者可以阻止他人使用其‘思想’，而他的財產(chǎn)權(quán)永遠不能擴展到對表達以外的思想的保護?！痹诖?，法院將其應用在軟件領(lǐng)域。程序由一條條語句或指令組成。在最低層次的抽象上，語句被抽象成若干模塊; 這些模塊由可以被抽象成更高層次的模塊。這樣逐層向上抽象。最后一層抽象的結(jié)果就是軟件的最終功能。這一步驟完成之后，程序在不同抽象層次上的結(jié)構(gòu)就更加清晰地呈現(xiàn)出來，以便于尋找該程序中思想與表達的界限以及對屬于表達的軟件結(jié)構(gòu)進行相似性比較。2.過濾: 這一步驟中，該方法采用了Nimmer教授建議的“連續(xù)過濾法”，用來將受保護的表達與不受保護的部分區(qū)分開來。具體而言，該步驟在每個抽象層次上，審查結(jié)構(gòu)成分來確定其是否屬于下列: a)思想; b)基于效率考慮，表達該思想所必要的; c)由程序外部因素所要求的( 例如硬件和軟件規(guī)范的要求、使用該軟件行業(yè)的要求等) ; d)來自公有領(lǐng)域因而不受保護的表達(例如計算機軟件行業(yè)通用的表達形式等)。在除去這些不受著作權(quán)法保護的部分之后，余下部分就是可以保護的表達。3.比較: 這一步驟在可受保護的表達(包括非文字部分) 中進行比較，以判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

“抽象－過濾－比較”判斷法的提出有兩個主要背景: 一是在20世紀80年代中期到90年代初計算機軟件侵權(quán)判定的司法實踐經(jīng)驗積累和學術(shù)理論總結(jié); 二是1991年美國聯(lián)邦最高法院在Feist v．Ｒural案中對美國版權(quán)法中關(guān)于受著作權(quán)法保護對象的“獨創(chuàng)性”要件的著重闡釋。Whelan案之后，許多法學評論和案件判決中對軟件著作權(quán)保護范圍進行了討論。Altai案判決并不是簡單地推翻了Whelan 案的方法，而是批判地繼承了Whelan案中對于著作權(quán)法保護計算機軟件結(jié)構(gòu)的理論，并綜合了當時其它案例以及來自學術(shù)界的意見，特別是Nimmer教授建議的“連續(xù)過濾法”，將當時比較明確的不應受著作權(quán)保護的部分總結(jié)歸納起來?？梢钥吹剑珹ltai案判決與許多法律評論一致，肯定了Whelan案中強調(diào)的著作權(quán)法基本規(guī)定和原則在軟件領(lǐng)域適用時的如下考慮: 著作權(quán)保護可以超越文字部分而擴展到程序的結(jié)構(gòu); 軟件中思想/表達的界限劃分應著重考慮激勵作者與保護競爭之間的平衡; 思想/表達合并原則和必要場景原則對軟件作品同樣適用。判決中對Whelan案方法的主要批評在于兩個方面: 1.Whelan案的判決中認為，在著作權(quán)法意義下，軟件的思想只有一個，即軟件的中心目的或功能。第二巡回上訴法院認為，從軟件的結(jié)構(gòu)設(shè)計的實際情況來看，一個程序通常由若干互相交互的子程序構(gòu)成; 每個子程序也可以看成一個軟件，也可以說具有自己的中心目的或功能，即具有自己的“思想”。應該說，相比Whelan 案對思想/表達的劃分，Altai案方法表示軟件中可能不僅僅包含最終功能這唯一的思想，思想/表達合并原則的作用也相應增大，著作權(quán)保護的范圍有所縮減。2. Whelan案強調(diào)計算機程序編制中花費較大、比較困難的是程序的結(jié)構(gòu)和邏輯開發(fā)、程序調(diào)試等部分，而編碼過程是相對簡單的部分。第二巡回上訴法院則認為，在Feist案中，最高法院一再強調(diào)，“著作權(quán)的主要目的不是獎勵作者的勞動”，因此僅是付出了大量勞動并不應使原本不能取得著作權(quán)的作品獲得著作權(quán)，盡管大量的勞動和費用投入到了計算機程序流程圖開發(fā)和調(diào)試中，但并不總能帶來可受保護的表達。那些在思想、操作方法以及由外部因素等決定的程序中的勞動和費用投入并不能受到著作權(quán)法保護。

“抽象－過濾－比較”三步驟判斷法提出后很快被美國多數(shù)法院采納，并得到了加拿大、英國等多國法院的贊同。該方法不僅提供了一種侵權(quán)判定方法，更重要的是，它在軟件著作權(quán)保護范圍還比較模糊并充滿爭議的當時，總結(jié)了多方意見，勾勒出了更加清晰的軟件著作權(quán)保護范圍的界限。“過濾”這一步驟旨在排除軟件中不受保護的部分，使保護不會過寬，盡量趨近于著作權(quán)法理論上應當保護的上限。而在其之前的“抽象”步驟則能夠使不同層次的程序結(jié)構(gòu)更清晰地進入法官判斷的視野。是否真正進行逐層抽象并不是最重要的。正如Lemley教授所發(fā)表的評論意見所述: (當時) 大部分爭議“曲解并且不必要地復雜化了抽象這一步驟。問題在于律師和法院過度局限于抽象步驟的字面含義……在文學領(lǐng)域我們都知道抽象層次只是幫助我們做判斷的人工構(gòu)建對象……唯一重要的問題是復制行為被指控發(fā)生在哪個層次。一旦該抽象層次被確定，法院就可以繼續(xù)判斷享有著作權(quán)的作品在該層次受到怎樣程度的保護。”如果無論程序大小和案情復雜程度都首先對程序整體進行分析和逐層抽象，有時并不必要或者可能耗費大量時間。有法院建議，可以由原告來指出其認為受到著作權(quán)法保護但被侵權(quán)的部分。從實際意義上來看，“抽象”這一步驟能夠使程序結(jié)構(gòu)更清晰地進入判斷的視野，盡可能使保護范圍不低于理論上的下限———即保護范圍至少應包含一定程度的程序詳細結(jié)構(gòu)。盡管我們?nèi)匀浑y以在普遍意義上構(gòu)建出軟件著作權(quán)保護范圍的精確上限和下限，但這一方法有效地綜合了現(xiàn)有的公認結(jié)論，對于避免保護過窄或過寬有非常積極的意義。

在相同的尋求最佳利益平衡點的原則之下，1995年，第一巡回上訴法院在LotusDevelopment Corp．v．Borland International一案中，裁定菜單命令層次結(jié)構(gòu)屬于“操作方法”，即屬于思想，因而不受著作權(quán)法的保護。Boudin法官在贊同法院判決的同時提出了自己的附和意見，認為如果賦予Lotus關(guān)于菜單命令層次結(jié)構(gòu)的壟斷權(quán)，用戶將因為已經(jīng)付出的學習使用和編制宏命令的成本而繼續(xù)選擇Lotus; Lotus已經(jīng)憑借過去的產(chǎn)品質(zhì)量獲得了獎勵，如果Borland制造出了更好的產(chǎn)品，應該使用戶可以自由選擇，從而激勵產(chǎn)品的進步，這在很大程度上需要Borland 的產(chǎn)品可以兼容Lotus 產(chǎn)品的菜單; 因而“問題不是Borland是否應該勝訴，而是根據(jù)什么理由勝訴”。這體現(xiàn)了其面對此案首先進行價值判斷再尋找法律依據(jù)的思考方法。一些法律評論在贊同該案關(guān)于實現(xiàn)相同的菜單命令層次結(jié)構(gòu)不侵權(quán)之結(jié)論的同時，對其關(guān)于“菜單屬于操作方法”的論證過程有所質(zhì)疑。美國聯(lián)邦最高法院準予了該案復審調(diào)卷令，最終以四比四持平的匿名投票維持了第一巡回上訴法院的判決，但未形成先例意見。此案一方面體現(xiàn)了在軟件中區(qū)分思想與表達依舊存在困難，另一方面，實際上為美國后續(xù)案件中裁定菜單命令、程序外部接口不受著作權(quán)法保護提供了依據(jù)。例如，2012年判決的Oracle America，Inc．v．Google Inc．一案中，地區(qū)法院的Alsup法官認為Java類庫和方法的命名以及組織構(gòu)成了“一個系統(tǒng)的命令結(jié)構(gòu)或者其應用程序編程接口(API)的操作方法”，因此不受著作權(quán)法保護。但其似乎也擔心這一理由不足夠使人信服，因此在論述了類庫和方法的命名及組織屬于操作方法因而不受保護之后，還補充說明“從兼容性的要求來看，這些代碼不受著作權(quán)法保護就更加清晰了”，從這一角度對自己的結(jié)論進行補充論述。從Lotusv． Borland 案中Boudin法官的附和意見，到Alsup法官在判決中的論述，我們可以看到，對于這些關(guān)于軟件著作權(quán)保護范圍的爭議問題，兩位法官首先根據(jù)著作權(quán)法的立法目的和利益平衡原則，認同對于實現(xiàn)計算機系統(tǒng)之間兼容性的菜單和命令層次結(jié)構(gòu)或應用程序編程接口不應受到著作權(quán)法保護，在此判斷之下，再從著作權(quán)法律制度中尋找最合適的依據(jù)。這體現(xiàn)了明顯的目的法學和利益法學的思考方式。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的整體來看，美國軟件可專利性與軟件著作權(quán)保護范圍界定的司法實踐有著相互影響。在Altai一案判決的最后提出，著作權(quán)對任何作品一視同仁; 有新穎性和非顯而易見性要求的專利權(quán)“也許更適合于保護這種類型的知識產(chǎn)權(quán)”。在此之前，美國聯(lián)邦最高法院1981年在Diamond v．Diehr案中已指出，不能僅因為產(chǎn)品或方法涉及計算機軟件就認為其不具有可專利性。此后軟件可專利呼聲日益高漲。在1994 年的Alappat一案中，美國最高法院明確表示“根據(jù)專利法條文，沒有理由支持算法是不可授予專利的主張”; 該發(fā)明“將抽象概念(即數(shù)學算法、公式或者計算) 進行了實際應用，產(chǎn)生了‘一個有用、具體且有形的結(jié)果’”，是可以獲得專利的對象。自90年代中后期開始，美國的軟件專利年申請及授權(quán)量均呈指數(shù)級增長。與之相應的是，軟件著作權(quán)保護范圍方面，法院逐漸重視貫徹落實著作權(quán)法不保護思想這一原則。

通過對美國軟件著作權(quán)保護范圍相關(guān)司法實踐的簡要回顧，可以看到軟件著作權(quán)保護對象范圍經(jīng)歷了從模糊到寬泛再到合理縮減的過程，司法中對程序的運行參數(shù)、菜單命令組織結(jié)構(gòu)、應用程序編程接口、程序中由外部因素決定的表達、程序中包含的公有領(lǐng)域代碼等不受著作權(quán)法保護逐漸有了比較統(tǒng)一的認識。正如拉倫茨所說: “大部分的法律都是經(jīng)過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案?！边@一系列司法審判逐漸建立起了比較清晰的軟件著作權(quán)保護邊界，在這一過程中，立法目的條款及其蘊含的利益平衡原則在劃分軟件中思想與表達的界限時起到了重要指引作用。美國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展成就全世界有目共睹，美國立法和司法實踐為在鼓勵競爭與提供保護激勵之間尋求最有效的平衡而付出的努力，也應該得到認同和借鑒。

三、美國軟件著作權(quán)保護對象范圍相關(guān)司法實踐對我國的借鑒意義

美國司法實踐中所提出的上述軟件著作權(quán)侵權(quán)判定方法(“抽象－過濾－比較”判斷法)，以及關(guān)于程序運行參數(shù)、菜單命令組織結(jié)構(gòu)、行業(yè)通用的表達形式等不受著作權(quán)法保護的結(jié)論可供我國參考。更重要的是司法中對于法律中未進行明晰規(guī)定之處，可以借鑒美國重要判例中體現(xiàn)的法律方法，首先是明確軟件著作權(quán)設(shè)置的目的與價值取向，繼之深入考察各方利益及沖突關(guān)系，在此基礎(chǔ)上依據(jù)著作權(quán)法的立法目的與價值取向?qū)λw察的利益沖突進行司法調(diào)整。

(一) 保護范圍的界定需符合著作權(quán)法的立法目的

通過美國及我國司法實踐中的諸多案例可以看到，思想與表達的區(qū)分是困難的。Learned Hand法官在Nichols v．Universal Pictures Corp．案判決中曾寫道: “沒有人曾解決了思想與表達的界限問題，未來也不會有?！闭\然，思想/表達之界限劃分，如果從哲學層面解釋很難得到結(jié)論。然而我們在這里遇到的不是一個哲學層面的問題，而是一個法律上的問題。法律是用來調(diào)節(jié)利益關(guān)系的。思想/表達二分法的提出，本來也是依據(jù)法律上調(diào)節(jié)利益沖突的需要，以保護“表達”來實現(xiàn)對作品創(chuàng)造和傳播的激勵，以不保護“思想”來強調(diào)和保護由思想的傳播和使用帶來的社會公共利益。在遇到思想與表達的界限難于判斷之時，司法者仍然需要做出裁決，而界限如何劃分更要依據(jù)，也成為了所需考慮的焦點。

著作權(quán)法的正當性基礎(chǔ)有著多種哲學解釋，目前最為人們所廣泛接受的是著作權(quán)法通過激勵作者創(chuàng)作和傳播作品，以促進文化科學的傳播和發(fā)展，從而促進社會公共利益的功利主義觀點。美國著作權(quán)法的功利主義性質(zhì)十分明顯。美國憲法授權(quán)國會“為促進科學和有益技術(shù)的進步，可授予作者和發(fā)明人在有限期限內(nèi)對其作品和發(fā)明所享有的專有權(quán)”。這奠定了美國著作權(quán)法立法和法律解釋的基礎(chǔ)，即著作權(quán)法的根本目的在于公共利益，作者所擁有的關(guān)于作品的有限專有權(quán)是實現(xiàn)這一目的的途徑。因此，美國著作權(quán)法中盡管也體現(xiàn)了其它哲學觀點(如自然權(quán)利理論) ，也可以被視為主旨在于實現(xiàn)一種最佳的平衡: 既可以激勵作品創(chuàng)作，又能夠最大程度地使用和傳播這些作品;而這一最佳平衡點應選取在哪里，則取決于從長遠、整體來看，如何能夠更有利于促進文化科學進步的公共利益。在美國司法實踐中，憲法及其所確定的這一利益平衡原則被反復引用，也成為了裁定軟件著作權(quán)保護范圍的基礎(chǔ)。

我國《著作權(quán)法》第1條為立法目的條款，說明了“保護著作權(quán)”、“鼓勵作品創(chuàng)作和傳播”、“促進文化和科學事業(yè)的發(fā)展”三項目的。這三項目的在條文中并列存在，并沒有表明其間的關(guān)系。《計算機軟件保護條例》的立法目的條款同樣采用的是并行列舉的方式。這可能會使支持不同觀點的人們在解釋和適用法律時產(chǎn)生分歧。例如，自然權(quán)利學說的支持者更可能傾向于為作品提供較寬的著作權(quán)保護; 功利主義的支持者會傾向于認為賦予作者的權(quán)利不宜超過使其從事創(chuàng)作所必要的激勵限度。我國司法中顯現(xiàn)出對著作權(quán)法保護范圍存在一定分歧。對立法目的進行更加清晰的闡釋可以更好地指導法律的解釋和適用。我國有學者從解釋論的角度論證了中國立法保護智力成果，并非出于對所謂自然權(quán)學說的默認規(guī)則的尊重，而是出于一系列功利主義的考慮。我國《計算機軟件保護條例》第一次修改期間，當時國家領(lǐng)導人提出“在切實保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，按照市場規(guī)律，使知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍、保護期限和保護方式，有利于科技知識的擴散和傳播，有利于各國共享科技進步帶來的利益”。這也印證了國家倡導的立法原則是以功利主義為基礎(chǔ)的。因而在我國立法和司法實踐中，應以此為基準確定軟件著作權(quán)保護對象范圍，對相關(guān)法律概念和法律規(guī)范進行解釋，及在必要時對法律進行補充規(guī)定。

(二) 保護范圍的界定需考量技術(shù)領(lǐng)域的利益平衡關(guān)系

為做出符合上述立法目的的裁決和解釋，需要對具體問題所涉及的在先軟件開發(fā)者、后繼軟件開發(fā)者和公眾等多方的利益進行審慎考察。計算機軟件屬于功能性的技術(shù)產(chǎn)品。這不僅是一個單純的分類，更是提醒我們在著作權(quán)法框架下對軟件領(lǐng)域進行利益考量和價值判斷之時，需要特別注意作為功能性的技術(shù)產(chǎn)品的軟件與文學藝術(shù)作品的區(qū)別。

一方面，軟件作為功能性的技術(shù)產(chǎn)品，其創(chuàng)作更多的時候?qū)儆谝环N工程開發(fā)，所產(chǎn)生的表達受到產(chǎn)品功能需求、產(chǎn)品所在領(lǐng)域的客觀約束、產(chǎn)品所應用的軟硬件環(huán)境、用戶體驗、產(chǎn)品性能、工程經(jīng)驗和慣例等多方面約束。計算機業(yè)存在大量廣為接受的常規(guī)的編程方式，也存在許多代碼自動生成工具，教師們通過課程、培訓影響著大量的程序員，鼓勵他們采用成熟的、高效的、不易出現(xiàn)錯誤的以及容易被理解的方式編寫代碼，從而開發(fā)出高效率、低錯誤且易于擴展和維護的軟件產(chǎn)品。如果將這些由外部約束或常規(guī)編程模式所決定的代碼包含在著作權(quán)法保護范圍之內(nèi)，將嚴重束縛后來的軟件開發(fā)者，限制軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在進行實質(zhì)相似性判斷時，可依據(jù)思想/表達二分法、思想表達的合并原則或不符合獨創(chuàng)性要求等原理加以解釋，將相應代碼排除在保護范圍之外。

另一方面，在技術(shù)領(lǐng)域，產(chǎn)品間的競爭具有非常重要價值，是開發(fā)者提高產(chǎn)品質(zhì)量、改善經(jīng)營水平、降低成本和產(chǎn)品價格的重要動力。社會愿意鼓勵計算機軟件產(chǎn)品間的公平競爭。然而計算機軟件市場具有明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(network effects) 。網(wǎng)絡(luò)效應指一個產(chǎn)品對于消費者的價值隨著使用該產(chǎn)品的人數(shù)增長而增長。數(shù)據(jù)格式、傳輸協(xié)議等標準體現(xiàn)了直接的網(wǎng)絡(luò)效應。平臺軟件則展示了間接的網(wǎng)絡(luò)效應: 一個操作系統(tǒng)的價值隨著可在其上運行的軟件數(shù)量的增加而增加; 編程人員并不希望為沒有幾個用戶使用的操作系統(tǒng)來編寫應用程序，因此，隨著操作系統(tǒng)被越來越廣泛的使用，會有越來越多的可以在該操作系統(tǒng)上運行的軟件被編寫; 而更豐富多樣的應用軟件相應地也會帶來更多的用戶。網(wǎng)絡(luò)效應雖然使得許多企業(yè)開放產(chǎn)品兼容性信息，也使許多企業(yè)希望憑借對產(chǎn)品兼容性的控制，使自身在市場競爭中獲得更大的優(yōu)勢。出于對促進競爭和消費者利益的考慮，美國案例中將菜單命令組織結(jié)構(gòu)、應用程序編程接口排除在軟件著作權(quán)保護范圍之外。我國司法實踐中可以依據(jù)思想表達的合并原則，將使用類似的菜單組織和編程接口解釋為實現(xiàn)兼容性要求所必要的表達。

司法實踐中在確認原告對作品擁有著作權(quán)之后，通常依照“接觸+ 實質(zhì)性相似”的判斷框架，考察被控侵權(quán)方是否可能接觸過原告作品，以及被控侵權(quán)方作品中存在多少與原告作品中受著作權(quán)保護的部分構(gòu)成實質(zhì)性相似之處。基于上述軟件作品的特點和所涉利益關(guān)系與文學藝術(shù)領(lǐng)域的差異，在軟件侵權(quán)判定的過程中進行實質(zhì)性相似判斷時，法院和鑒定機構(gòu)需要特別意識到軟件中可能包含多種不受著作權(quán)法保護的部分。由此，需要格外注意不能簡單因為證明了存在相似就認定構(gòu)成侵權(quán)，而是要確認相似之處是否屬于受到著作權(quán)法保護的部分，尤其應對被控侵權(quán)方提出的原告作品中不受著作權(quán)法保護的部分和理由進行審慎考察。具體而言，我國司法實踐中可以借鑒前述美國Altai案中提出的“抽象－過濾－ 檢驗”三步驟判斷方法中所體現(xiàn)的對軟件著作權(quán)保護范圍的界定及其理由。一方面，應認定在一定程度上程序的結(jié)構(gòu)也可以屬于“表達”，對軟件著作權(quán)的保護不能只停留在逐字逐句的文字層面，否則后來者可以通過簡單替換就得到不侵權(quán)的軟件，成本極低，這將使在先開發(fā)者無法與后來者進行競爭和獲利，從而失去繼續(xù)從事軟件開發(fā)的必要激勵; 另一方面，應將軟件中的思想、由效率或外部約束決定的代碼以及公有領(lǐng)域的代碼等排除到保護范圍之外，以避免使軟件著作權(quán)人在事實上壟斷了相關(guān)思想技術(shù)，避免不必要的對競爭的限制以及避免對公有領(lǐng)域的侵蝕。

四、結(jié)語

美國軟件著作權(quán)保護范圍的探索歷程對我國立法和司法實踐具有借鑒意義。在軟件著作權(quán)保護對象范圍模糊之處，應以促進技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展從而促進公共利益為目標，注意到軟件與文學藝術(shù)作品的不同，仔細考察保護范圍的不同界定對于著作權(quán)人的激勵以及對市場競爭和公眾利益的影響，尋找最能夠促進這一根本目的的各方利益的平衡點。在這一原則下進行思想與表達的劃分，才是與軟件著作權(quán)設(shè)置目的相符的劃分方式。在我國司法鑒定及審判中，特別需要明確軟件中可能存在多種不受著作權(quán)法保護的代碼片段，在進行實質(zhì)相似性判斷時應予以過濾。同時，本文建議我國司法判決中對軟件相似性鑒定情況進行更詳細的介紹，并對被告的相關(guān)抗辯是否采信予以更加具體的論述，以形成更好的案例交流和討論平臺，推動我國軟件著作權(quán)保護對象范圍相關(guān)理論和法律制度的發(fā)展和完善。