一、思考的原由

侵犯他人攝影作品著作權(quán)法定賠償數(shù)額的確定，目前各地人民法院并不統(tǒng)一，甚至差距較大。每幅攝影作品的判決賠償數(shù)額，有的法院高達人民幣數(shù)萬元，有的則低至人民幣數(shù)十元。盡管著作權(quán)法以及有關(guān)的司法解釋、行政法規(guī)中對此作了規(guī)定，但是比較原則，在具體操作時往往難以把握。

上海法院有這么一個案例：原告系中國攝影家協(xié)會會員，系涉案四幅攝影作品的著作權(quán)人，其中兩幅攝影作品反映的是三峽景色。2002年初，被告曾就代理銷售原告攝影作品一事與原告進行了接洽，最終雙方未能簽訂協(xié)議。2002年下半年，被告在其網(wǎng)站上載了涉案的四幅攝影作品進行銷售。原告認(rèn)為，被告未經(jīng)其許可擅自使用前述攝影作品，侵犯了原告對該四幅攝影作品享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，據(jù)此請求法院判令被告停止侵權(quán)，向原告支付四幅攝影作品的使用費人民幣84,000元等。

一審法院認(rèn)為：原告系涉案四幅攝影作品的著作權(quán)人。被告未經(jīng)許可，擅自在其網(wǎng)站上載涉案四幅攝影作品用于銷售，侵犯了原告對該四幅攝影作品享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任。鑒于原告的實際損失和被告的獲利難以確定，故根據(jù)原告的知名度、作品類型、價值、為創(chuàng)作作品所作的投入，被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果，以及原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理費用等因素，酌情確定賠償數(shù)額。判令被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣7.7萬元等。

判決后，被告不服而上訴。二審法院認(rèn)為：一審認(rèn)定被告侵犯了原告系爭攝影作品的著作權(quán)，判令被告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，并無不當(dāng)。但一審判令上訴人賠償被上訴人經(jīng)濟損失的數(shù)額過高，應(yīng)予適當(dāng)調(diào)整。最后判令被告賠償原告經(jīng)濟損失(包括合理費用)人民幣1.7萬元等。

上述一、二審法院關(guān)于侵犯他人攝影作品著作權(quán)法定賠償數(shù)額的判決結(jié)果差距很大。

二、相關(guān)情況的調(diào)查

(一)對攝影作品相關(guān)判決的比較

經(jīng)查閱北京法院網(wǎng)上公布的生效判決，北京法院在2003年至2006年間審結(jié)的關(guān)于攝影作品的著作權(quán)侵權(quán)并判決賠償?shù)陌讣灿?3件。其中，北京高院審結(jié)的有8件，北京一中院審結(jié)的有2件，北京二中院審結(jié)的有2件。

這些案件中，被侵權(quán)的攝影作品有的是被用于報紙上的商業(yè)廣告，有的是被用于產(chǎn)品宣傳冊、宣傳單中，有的是被用于書刊中，有的是被用于光盤的封底，有的是被用于在網(wǎng)上轉(zhuǎn)載或網(wǎng)頁上等。

這些案件中，對每幅攝影作品的每個侵權(quán)行為判決賠償?shù)淖罡邤?shù)額為人民幣8,500元；最低數(shù)額為人民幣97元(注：所謂“每幅攝影作品的每個侵權(quán)行為”是指一幅作品在一本書或者一份報紙上刊登為一個侵權(quán)行為，如在兩份不同的報紙上刊登則為兩個侵權(quán)行為，相應(yīng)的賠償數(shù)額也不同。另外，賠償數(shù)額的計算已經(jīng)包括了合理費用，下同)。其中，對被侵權(quán)每幅作品判決賠償5,000元以上的有2件，約占案件總數(shù)的15.38％；判決賠償5,000元以下至2,500元的有3件，約占案件總數(shù)的23.08％；判決賠償2,500元的有8件，約占案件總數(shù)的61.54％。另外，北京法院的判決數(shù)額似有逐年下降的趨勢。

上述案件的判決均是根據(jù)案情酌情確定的賠償數(shù)額。

經(jīng)查閱上海高院的生效判決，上海法院在2002年至2006年間審結(jié)的關(guān)于攝影作品的著作權(quán)侵權(quán)并判決賠償?shù)陌讣灿嬘?5件。侵權(quán)使用的方式與北京基本相同。

這些案件中，對每幅攝影作品的每個侵權(quán)行為判決賠償?shù)淖罡邤?shù)額為人民幣25,000元；最低數(shù)額為人民幣192元。其中，對被侵權(quán)每幅作品判決賠償1萬元以上的有6件，約占案件總數(shù)的40％；判決賠償1萬元以下至5,000元的有2件，約占案件總數(shù)的13.3％；判決賠償5,000元以下至2,500元的有1件，約占案件總數(shù)的6.7％。判決賠償2,500元以下的有6件，約占案件總數(shù)的40％。另外，上海法院的判決數(shù)額也似有逐年下降的趨勢。

上海法院上述案件的判決也均是根據(jù)案情酌情確定的賠償數(shù)額，其中，2件案件參考了版權(quán)局公布的《美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)》。

綜上比較可以看出：上海法院對被侵權(quán)每幅作品判決賠償?shù)臄?shù)額遠(yuǎn)高于北京法院判決。其中最高數(shù)額約高2.94倍。最低數(shù)額約為1.98倍。近兩年，雖然上海法院和北京法院的判決數(shù)額都呈逐年下降的趨勢，但上海法院的判決數(shù)額仍遠(yuǎn)高于北京法院的判決數(shù)額。這反映了兩地法院對法律精神的理解和法律適用的把握方面的差距。

(二)對相關(guān)行業(yè)情況的了解

據(jù)了解，攝影作品的使用費因各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的不同而有所不同。上海地區(qū)攝影作品使用費的情況是：1、攝影作品在刊物封面上的使用費一般為人民幣800元至5,000元，在刊物封底的使用費一般為人民幣500元至3,000元。在內(nèi)頁的使用費一般為人民幣300元至2,000元。當(dāng)然，該使用費確定的依據(jù)主要是該刊物的市場需求量。在有影響的、發(fā)行量大的刊物上使用價格相對較高。2、風(fēng)景作品與靜物作品的使用費不一定有差異，好的靜物作品并不比風(fēng)景作品低。3、關(guān)于底片問題，一般來講，底片對于攝影師來講十分重要，攝影師不會輕易將底片交給圖片公司。如果攝影師將底片交給網(wǎng)絡(luò)圖片公司，說明攝影師有同意該圖片公司展銷自己作品的意思。對網(wǎng)絡(luò)圖片公司來講，沒有底片，客戶使用時會影響畫面的質(zhì)量，難以銷售。另外，有底片，則說明圖片的權(quán)屬是明確的，客戶使用也放心。

(三)結(jié)論

通過對上述有關(guān)法院的判決結(jié)果、法律、行政法規(guī)等有關(guān)規(guī)定以及行業(yè)內(nèi)有關(guān)情況的了解，結(jié)論似乎是：北京法院的判決結(jié)果更科學(xué)合理一些，因為北京法院的判決更接近參照正常許可使用費來計算賠償額。

三、應(yīng)具體考慮的因素

通過對上述有關(guān)法院的判決情況和攝影行業(yè)的情況分析，以及根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，在判決確定法定賠償數(shù)額時，應(yīng)該結(jié)合案件的具體情況，考慮以下幾方面的因素：

(一)作品的類型

應(yīng)該考慮攝影作品的珍貴性、攝影作品的拍攝難度、攝影師的水平(這涉及到攝影作品的質(zhì)量)。攝影作品使用費的價格并不能僅以被攝對象來確定，而往往是以與攝影師的攝影技術(shù)有關(guān)的圖片質(zhì)量來確定的。簡單靜物的攝影作品不一定比風(fēng)景優(yōu)美的攝影作品的使用費價格低。另外，攝影作品的使用價格與市場需求量有關(guān)。市場需求量大，其使用費價格相對較高。且不同地區(qū)的使用費標(biāo)準(zhǔn)，因經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的不同而有所不同。

(二)合理使用費

專利法第六十條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。因此，參照正常許可使用費計算賠償額，不失為一種簡單易行并公平合理的辦法。據(jù)了解，這也是歐洲大陸法系國家最為推崇的辦法。著作權(quán)侵權(quán)案件中，當(dāng)權(quán)利人的實際損失與侵權(quán)人的違法所得均難以計算時，這種計算賠償額的方法也應(yīng)用在著作權(quán)侵權(quán)案件中，也應(yīng)是一種簡單易行并公平合理的辦法。

但是，上述規(guī)定也只是一種原則性的規(guī)定，由于作品的具體情況千差萬別，所以在沒有具體標(biāo)準(zhǔn)可套用的時候，不同案件中的使用費的確定就比較困難。因此，在確定具體的使用費時，還要考慮以下幾個因素：

1、法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。1984年12月1日國家出版局發(fā)布的《美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)(試行)規(guī)定》，以及1990年7月10日國家版權(quán)局“關(guān)于適當(dāng)提高美術(shù)出版物稿酬的通知”等規(guī)定中有關(guān)美術(shù)和攝影作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)及可調(diào)整的幅度范圍，是確定使用費的參考標(biāo)準(zhǔn)之一。

2、行業(yè)內(nèi)的有關(guān)規(guī)定及行業(yè)慣例。行業(yè)內(nèi)的有關(guān)規(guī)定及行業(yè)慣例往往比較公平合理和符合實際情況，這些規(guī)定和慣例往往將作品的質(zhì)量、作品使用的具體情況、在市場的需求量、各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r等不同因素均予以考慮，因而不但公平合理，而且在行業(yè)內(nèi)具有一定的權(quán)威性。在沒有具體標(biāo)準(zhǔn)可套用的時候，參考行業(yè)內(nèi)的有關(guān)規(guī)定及行業(yè)慣例來確定有關(guān)攝影作品使用費往往比較具有說服力。

3、當(dāng)事人雙方曾就有關(guān)費用進行過協(xié)商的有關(guān)證據(jù)等。這些證據(jù)是在當(dāng)事人雙方的關(guān)系處于平穩(wěn)階段而形成的，因而具有較高的可采信度。本文前述上海法院案例中，二審法院另查明：被上訴人方于2005年10月28日給上訴人的“律師函”中提到，被上訴人讓有關(guān)雜志社和廣告公司使用有關(guān)攝影作品的使用費是：“一次性使用圖片每幅人民幣1200元整”；一審?fù)徶斜簧显V人陳述的使用費是：“封面是1200元，內(nèi)頁400元，再小的是20～30元?！币蚨?，二審判決也將這些情況作為認(rèn)定系爭攝影作品使用費標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，是比較合理的。

(三)侵權(quán)行為性質(zhì)

侵權(quán)行為的性質(zhì)包括當(dāng)事人的主觀過錯程度以及其侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度等，它是確定侵權(quán)賠償數(shù)額的一個重要因素。對這一因素的判斷要結(jié)合案件事實中當(dāng)事人的具體行為。在上述上海法院案例中，首先，上訴人確實曾主動就代理銷售攝影作品的事宜與被上訴人進行過洽談。此后被上訴人也曾向上訴人提供攝影作品的底片，上訴人由此對攝影作品的底片進行掃描并上載其網(wǎng)站。只是上訴人是在雙方并未洽談成功的情況下，擅自將系爭攝影作品上載其網(wǎng)站對外銷售。其次，上訴人也向被上訴人匯寄過有關(guān)銷售款項。從攝影行業(yè)的慣例來看，如果攝影師將底片交給對方當(dāng)事人，說明該攝影師有同意對方當(dāng)事人展銷自己作品的意思。二審判決綜合上述情況認(rèn)為，上訴人的主觀過錯程度以及其侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度是有限的，并非很嚴(yán)重，因而在判決賠償數(shù)額時也考慮了這一因素。

(四)侵權(quán)行為后果

從上述上海法院案例的證據(jù)來看，上訴人雖將系爭四幅攝影作品在網(wǎng)上進行了展銷，但除了根據(jù)上訴人自認(rèn)的向被上訴人匯寄的有關(guān)銷售款項推定上訴人銷售了系爭四幅攝影作品外，尚無證據(jù)證明上訴人還進行了其他的針對系爭四幅攝影作品的銷售行為。而且，上訴人處并未保留系爭作品底片的事實，說明這對攝影作品對外銷售會有一定的影響。也無充分證據(jù)反映上訴人的侵權(quán)行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重后果。

(五)考慮執(zhí)法統(tǒng)一和總體平衡的問題

近幾年來，我國各地方人民法院對本案涉及的著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定很不統(tǒng)一，差異較大。從上述北京和上海兩地法院的判決情況可見一斑。因此，執(zhí)法的統(tǒng)一性和總體的平衡性問題，應(yīng)該是我們在審判實踐中予以認(rèn)真考慮的一個重要因素。當(dāng)然，執(zhí)法統(tǒng)一和總體平衡是一個動態(tài)的問題，即：我們在審判實踐中考慮執(zhí)法統(tǒng)一和總體平衡的同時，要注意將“統(tǒng)一”和“平衡”逐步推向一個更加合理的高度。只有這樣，我們對于侵犯他人攝影作品著作權(quán)法定賠償數(shù)額的確定，才更加讓人信服。