一般認(rèn)為，商業(yè)秘密要具備秘密性、實(shí)用性、管理性（采取合理的保密措施）三個(gè)要件。但是，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了商業(yè)秘密不合法的抗辯，使得商業(yè)秘密的合法性之爭(zhēng)浮出水面。合法性抗辯是并不常見的新型抗辯，在理解和適用上存在一些疑難問題。司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密的合法性抗辯主要涉及資質(zhì)違法、信息違法、獲取信息及使用信息的行為違法三種情形。

在原告階梯公司訴被告姚某侵犯商業(yè)秘密一案中，法院查明：原告聘請(qǐng)被告姚某從事幼兒英語(yǔ)教學(xué)培訓(xùn)工作。勞動(dòng)合同期滿，被告到鎮(zhèn)江市某幼兒園從事幼兒英語(yǔ)教學(xué)，原告部分學(xué)員隨之轉(zhuǎn)校。原告指控其侵犯"學(xué)生姓名、數(shù)量、分布情況和家長(zhǎng)的自然情況"等商業(yè)秘密。被告以原告未取得辦學(xué)許可證為由抗辯。南京市中級(jí)人民法院在（2007）寧民三初字第137號(hào)判決書中認(rèn)為：商業(yè)秘密是一種私權(quán)，但其取得和行使必須遵循法律規(guī)定，符合社會(huì)公共利益和社會(huì)公共秩序。凡是違反國(guó)家法律法規(guī)，損害社會(huì)公共利益，違背社會(huì)公共秩序的"商業(yè)秘密"不受法律保護(hù)。原告不能證明其合法辦學(xué)的資質(zhì)。即使其積累的"經(jīng)營(yíng)信息"在形式上符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上也不能構(gòu)成受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。判決駁回原告全部訴訟請(qǐng)求。這一判決把當(dāng)事人資質(zhì)合法作為商業(yè)秘密保護(hù)的前提條件，以當(dāng)事人資質(zhì)違法認(rèn)定其經(jīng)營(yíng)秘密非法，一度引起爭(zhēng)議。

在原告強(qiáng)人路公司訴被告辰郵公司等侵犯商業(yè)秘密一案中，法院查明：原告擁有社會(huì)人士聯(lián)系方式數(shù)據(jù)庫(kù)，曾為案外人的顧客招募活動(dòng)有償提供5000條與10000條數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)選擇范圍是，上海地區(qū)的時(shí)尚富有人群、社會(huì)精英；服務(wù)條款中約定，數(shù)據(jù)只供一次性使用，原告在所提供數(shù)據(jù)中插入少量種子數(shù)據(jù)（虛擬姓名、聯(lián)系方式，可被原告實(shí)際接收）。之后，原告為履行其與案外人的合同，委托被告辰郵公司打印信封標(biāo)簽共計(jì)5000條數(shù)據(jù)，每條數(shù)據(jù)包含了姓名、性別、城市、地址、郵政編碼等內(nèi)容，委托合同中約有保密義務(wù)。被告辰郵公司利用上述信息，以四被告名義發(fā)送廣告函，部分信函實(shí)際送達(dá)至原告手中。上海市高級(jí)人民法院在（2006）滬高民三(知)終字第92號(hào)判決書中認(rèn)為：商業(yè)秘密受保護(hù)的前提是合法性。涉案信息涉及公民個(gè)人信息，如果不經(jīng)過合法程序而對(duì)這些個(gè)人信息進(jìn)行獲取和使用將會(huì)造成對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的損害。在案證據(jù)無(wú)法反映強(qiáng)人路公司合法取得有關(guān)數(shù)據(jù)信息，也無(wú)法反映其對(duì)信息的使用經(jīng)過有關(guān)公民的許可，對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持。這一判決著眼于商業(yè)信息本身的合法性，從保護(hù)公民個(gè)人信息和公共利益的角度否定涉案數(shù)據(jù)信息的合法性，在法理上比較容易接受。

企業(yè)在日常經(jīng)營(yíng)過程中，通常都會(huì)獲得和使用商業(yè)秘密，也或多或少存在這樣那樣的行政違法行為。有些違法行為和商業(yè)秘密交織在一起，關(guān)聯(lián)程度有遠(yuǎn)有近。什么樣的違法行為會(huì)"污染"其商業(yè)秘密，導(dǎo)致商業(yè)秘密失去合法性的保護(hù)條件？什么樣的違法行為應(yīng)當(dāng)與其商業(yè)秘密隔離對(duì)待，僅按行政違法處理，不影響商業(yè)秘密的私權(quán)保護(hù)？我國(guó)并未對(duì)商業(yè)秘密單獨(dú)立法，商業(yè)秘密的法律規(guī)定僅為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的第十條。這一條規(guī)定比較粗疏，沒有對(duì)商業(yè)秘密的合法性作出具體規(guī)定。但是，商業(yè)秘密畢竟屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本原理。在商業(yè)秘密尚未單獨(dú)立法的情況下，其合法性審查可以參照其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密兩大類，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本原理，分別處理。

一、技術(shù)秘密的合法性判斷可以參照專利法

這里所說(shuō)的參照專利法，并非參照專利法關(guān)于創(chuàng)造性、新穎性的規(guī)定，而是參照專利法關(guān)于合法性的規(guī)定?！秾＠ā返谖鍡l第一款規(guī)定：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。《專利法實(shí)施細(xì)則》第十條規(guī)定：專利法第五條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)《專利審查指南》第二部分第一章3.1的規(guī)定：一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造本身的目的與法律相違背，則不能被授予專利權(quán)。如果發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并沒有違反法律，但是由于被濫用而違反法律的，或者發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品或依發(fā)明創(chuàng)造方法獲得的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、使用受到法律限制的，則不屬此列。如果一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造與社會(huì)公德相違背，不能被授予專利權(quán)。妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害，或者會(huì)使國(guó)家和社會(huì)的正常秩序受到影響。但是，如果僅僅因?yàn)閷?duì)發(fā)明創(chuàng)造的濫用而可能造成妨害的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，則不能以"妨害公共利益"為理由拒絕授予專利權(quán)。

一項(xiàng)技術(shù)方案可以申請(qǐng)專利，通過專利法保護(hù)，也可以不申請(qǐng)專利，作為商業(yè)秘密保護(hù)。這只是權(quán)利人選擇的保護(hù)方法不同，但其合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的。在商業(yè)秘密法律對(duì)合法性未作具體規(guī)定的情況下，可以而且應(yīng)當(dāng)參照與其最為接近的專利法的規(guī)定。對(duì)于某一技術(shù)秘密的合法性判斷，我們可以假定權(quán)利人對(duì)該技術(shù)方案申請(qǐng)專利，如果依據(jù)專利法的上述規(guī)定，該申請(qǐng)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益，屬于不可授予專利權(quán)的申請(qǐng)，則該技術(shù)方案作為商業(yè)秘密同樣不具有合法性，不能獲得法律保護(hù)。反之，如果依據(jù)上述規(guī)定，該申請(qǐng)不違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益，可以授予專利權(quán)，則該技術(shù)方案作為商業(yè)秘密同樣具有合法性，應(yīng)當(dāng)獲得法律保護(hù)。參照上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，判斷技術(shù)秘密的合法性應(yīng)當(dāng)注意幾點(diǎn)：

一是合法性審查的依據(jù)既包括法律，也包括社會(huì)公德和公共利益；

二是嚴(yán)格區(qū)分技術(shù)方案的正常合法用途和濫用技術(shù)導(dǎo)致的違法用途，以"實(shí)質(zhì)性違法用途"作為技術(shù)秘密合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)；

三是把技術(shù)用途本身和技術(shù)實(shí)施、產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售過程中的行政審批區(qū)別開來(lái)，避免行政審批環(huán)節(jié)的違法行為"株連"技術(shù)秘密本身的合法性。

二、經(jīng)營(yíng)秘密的合法性判斷可以參照合同法

這里所說(shuō)的參照合同法，是指假定經(jīng)營(yíng)秘密的權(quán)利人就該經(jīng)營(yíng)秘密對(duì)外簽訂許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同，并依據(jù)合同法及其司法解釋判斷該許可使用合同或者轉(zhuǎn)讓合同的效力。如果該許可使用合同或者轉(zhuǎn)讓合同有效，則被許可人或受讓人未及時(shí)支付對(duì)價(jià)時(shí)，該經(jīng)營(yíng)秘密的權(quán)利人有權(quán)要求法院判令其付款并承擔(dān)違約責(zé)任。既然該經(jīng)營(yíng)秘密在合同案件中可以受到保護(hù)，在未經(jīng)許可使用該秘密而產(chǎn)生的侵權(quán)案件中同樣可以獲得保護(hù)。

《合同法》第五十二條規(guī)定："有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。"《合同法司法解釋一》第四條規(guī)定：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返谑畻l規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。《合同法司法解釋二》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的"強(qiáng)制性規(guī)定"，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。由此可見：

第一，判斷經(jīng)營(yíng)秘密的合法性，應(yīng)以法律和行政法規(guī)為限，地方性法規(guī)、行政規(guī)章不能用來(lái)判斷經(jīng)營(yíng)秘密的合法性；

第二，判斷經(jīng)營(yíng)秘密的合法性，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)中的"效力性強(qiáng)制性規(guī)定"為限，"管理性強(qiáng)制性規(guī)定"不能用來(lái)判斷經(jīng)營(yíng)秘密的合法性；

第三，違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，即使積累起經(jīng)營(yíng)秘密，也不能受到法律保護(hù)。

在階梯公司訴姚某案中，教育行業(yè)屬于國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，原告未經(jīng)批準(zhǔn)從事辦學(xué)活動(dòng)，即使對(duì)外簽訂了客戶信息的商業(yè)秘密許可或轉(zhuǎn)讓合同，合同也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效。從這個(gè)角度講，該案判決認(rèn)定原告的客戶信息不受保護(hù)的結(jié)論是正確的。在強(qiáng)人路公司訴辰郵公司案中，不特定多數(shù)人的公民個(gè)人信息事關(guān)公共利益，倒賣個(gè)人信息違反法律的"效力性強(qiáng)制性規(guī)定"且損害公共利益，該經(jīng)營(yíng)秘密也不應(yīng)受到保護(hù)。

三、技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密的合法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同

由上述分析可知，技術(shù)秘密的合法性判斷，參照對(duì)象是專利法。經(jīng)營(yíng)秘密的合法性判斷，參照對(duì)象是合同法。兩者并非同一標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)論可能有所不同。司法實(shí)踐中，權(quán)利人主張的商業(yè)秘密往往既包括技術(shù)秘密，也包括經(jīng)營(yíng)秘密。某一主體主張的技術(shù)秘密合法、但經(jīng)營(yíng)秘密不合法的情形，確有可能發(fā)生?！督K省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第三條就明確規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)從事國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)的法人、其他組織或自然人，可以取得技術(shù)秘密，但不能取得經(jīng)營(yíng)秘密。技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密是商業(yè)秘密的"雙胞胎"，本來(lái)大同小異。但兩者合法性判斷的法理基礎(chǔ)不同，性格不同，命運(yùn)也可能不同。