計算機軟件的實質(zhì)性相同性認(rèn)定一直是司法實踐中的難點問題，也是審理此類案件的關(guān)鍵問題。我國現(xiàn)行法律對計算機軟件實質(zhì)性相同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并無明確規(guī)定。

《計算機軟件保護(hù)條例》第六條規(guī)定“ 本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”,結(jié)合“著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，而非思想本身”這一著作權(quán)法的基本準(zhǔn)則，可以得出的明確結(jié)論是，計算機軟件的表達(dá)屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍，侵權(quán)對比也應(yīng)圍繞軟件之間表達(dá)形式的異同分析展開。

（一）關(guān)于計算機程序“表達(dá)”和“思想”分野的觀點介紹。

由于計算機軟件兼具“文字性”和“工具性”的特點，確定“思想”和“表達(dá)”的具體法律標(biāo)準(zhǔn)向來是個難題，也是個備受爭議的問題。比較著名的觀點有：1985年美國賓西法利亞東部法院在Whelan公司訴Jaslow公司一案判決中確立的SSO標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。所謂SSO是指計算機軟件的結(jié)構(gòu)（structure）、順序（sequence）和組織（organization）。該案中，雖然原、被告軟件之間并無完全雷同的現(xiàn)象，然而法院以兩種程序的結(jié)構(gòu)、順序、組織相同為由判定軟件侵權(quán)成立，即軟件的結(jié)構(gòu)、順序、組織不再被視為軟件作品的思想而是作為思想的表達(dá)形式加以保護(hù)。1992年，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Computer Assocs訴Altai.INC一案中，對SOS標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，提出了“三步審查法”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)的要義是否認(rèn)SSO為計算機程序的表達(dá)形式，即判斷軟件侵權(quán)行為須經(jīng)過抽象、過濾、比較三個階段。具體而言，需要首先對程序的各個層次進(jìn)行抽象，排除“思想”部分；其次對剩下的“表達(dá)”進(jìn)行適當(dāng)排除，排除屬于公知技術(shù)的部分以及僅有的有限表達(dá)的幾種方式，最后再比較各層次剩余的“表達(dá)”.

（二）司法實踐中采取的幾種具體認(rèn)定方法

1.軟件源程序的對比。源程序是編程人員按照一定的程序設(shè)計語言規(guī)范書寫，人類可讀的文本文件。換句話說，源程序是程序員編寫程序時使用的語言，是最原始程序的代碼。源程序可以是以書籍、磁帶或者其他載體的形式出現(xiàn)，但最為常用的格式是文本文件。源程序?qū)Ρ仁沁M(jìn)行“實質(zhì)性相同”判斷的最直接、最有說服力的對比方法。如果雙方的軟件源程序?qū)嵸|(zhì)性相同，即可直接認(rèn)定軟件實質(zhì)性相同。但是，司法實踐中，被告能夠主動提交源程序以供對比的情形少之又少，直接進(jìn)行源程序?qū)Ρ戎荒苁莻€最佳但又很難得以實際實施的對比方法。

2.軟件目標(biāo)程序的對比。計算機并不能直接地接受和執(zhí)行用高級語言編寫的源程序，源程序在輸入計算機時，通過翻譯程序翻譯成機器語言形式的目標(biāo)程序，計算機才能識別和執(zhí)行。目標(biāo)程序是指源程序經(jīng)編譯后，產(chǎn)生的能被計算機直接識別的二進(jìn)制代碼。在同樣的編譯環(huán)境下，一個源程序只能轉(zhuǎn)換為唯一對應(yīng)的目標(biāo)程序，相同的目標(biāo)程序一般源于相同的源程序。當(dāng)然在理論上也存在相同的目標(biāo)程序來源于不同源程序的可能性，但這種可能性是微乎其微的。

由于訴訟中直接獲取被告源程序的可能性極少，或者即便獲取源程序，但如果雙方源程序各自采用不同的編寫語言（如分別采取C語言和匯編語言），同樣無法直接進(jìn)行源程序?qū)Ρ龋桓娴哪繕?biāo)程序一般可以直接從證據(jù)保全的被告計算機或者其他硬件中讀出，因此將雙方目標(biāo)程序進(jìn)行對比是軟件侵權(quán)對比的一種重要方法。如果原、被告的目標(biāo)程序?qū)嵸|(zhì)性相同，被告又無正當(dāng)理由拒絕源程序或者雙方源程序因編寫語言不同無法對比的，可以結(jié)合案件其他證據(jù)認(rèn)定原、被告軟件構(gòu)成“實質(zhì)性相同”.

3.軟件特征性缺陷的對比。所謂特征性缺陷，是指一套軟件本身所特有的、不具備普遍意義的缺陷。這種缺陷的形成通常是由于設(shè)計人員在軟件設(shè)計時的疏漏產(chǎn)生，表現(xiàn)形式是軟件運行時會在某一特定條件下出現(xiàn)不屬于原有設(shè)計范圍的特別狀態(tài)。這種缺陷的產(chǎn)生帶有很強的偶然性，不同軟件之間產(chǎn)生相同特征性缺陷的機率極少。

司法實踐中，部分被告會拒絕提供源程序或目標(biāo)程序，且有時會由于被告設(shè)置加密等原因，無法從被告計算機或者硬件中讀出被告軟件的目標(biāo)程序。在這一情況下，可以考慮在原、被告軟件之間進(jìn)行缺陷性特征的對比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告無正當(dāng)理由拒絕提供源程序或目標(biāo)程序的，則應(yīng)充分考慮到此類案件原告舉證的客觀困難，合理推定原、被告軟件實質(zhì)性相同，由被告承擔(dān)敗訴責(zé)任。

4.軟件存儲介質(zhì)內(nèi)容、安裝過程、安裝目錄、運行狀況的對比。一般包括對比存儲原告、被告軟件的光盤內(nèi)容，如目錄、文件數(shù)量、名稱及文件大??；對比原、被告軟件安裝過程的屏幕顯示內(nèi)容，如提示信息、安裝流程、界面整體設(shè)計風(fēng)格等；對比原、被告軟件安裝后的目錄以及其中的文件，如文件夾及文件的名稱、文件的大小、文件建立（修改）的時間、文件的屬性信息等；對比原、被告軟件安裝后的運行狀況，如界面整體設(shè)計風(fēng)格、菜單功能、運行提示、幫助信息等。需要注意的是，上述項目的對比是法官就軟件相同性判斷的重要考量因素，一般而言，上述項目的近似度越高，軟件實質(zhì)性相同的可能性也越大。但通常情況下，上述項目雷同只是一種表面現(xiàn)象，如果被告堅持要求進(jìn)行軟件程序?qū)Ρ鹊?，則并不能僅憑此即認(rèn)定軟件構(gòu)成實質(zhì)性相同，仍需進(jìn)一步對比軟件的源程序或目標(biāo)程序。進(jìn)一步說，上述項目對比的意義在于：一是增強法官內(nèi)心確信；二是在被告無正當(dāng)理由拒不提供軟件程序以供對比的情形下，作為對被告進(jìn)行不利推定的事實基礎(chǔ)。

5.游戲作品軟件的對比。游戲軟件的主要用途是供人們娛樂，其外觀感受主要通過游戲中的場景、人物、音響、音效變化等來實現(xiàn)。這些隨著游戲進(jìn)程而不斷變化的場景、人物、音響是游戲軟件程序設(shè)計的主要目的，是通過計算機程序代碼具體實現(xiàn)的。游戲軟件具有不同于一般計算機軟件的特點，游戲軟件程序設(shè)計的主要目的是隨著游戲進(jìn)程而不斷變化場景、任務(wù)、人物、音響等，其外觀感受能夠明顯、直觀地體現(xiàn)出來。雖然從技術(shù)上講相同功能的游戲軟件包括外觀感受可以通過不同的計算機程序?qū)崿F(xiàn)，但是鑒于游戲軟件的特點，兩個各自獨立開發(fā)的計算機游戲軟件，其場景、人物、音響等恰巧完全相同的可能性幾乎是不存在的，即不同游戲軟件之間實際上是不可能出現(xiàn)游戲內(nèi)容、任務(wù)、進(jìn)程、人物、操作界面等基本相同情況的。因此，在被告不能對雙方游戲軟件外觀感受、說明書、目標(biāo)程序等方面的種種相同或相似作出合理解釋的情況下，可以基于游戲作品上述運行內(nèi)容的相同，直接認(rèn)定游戲軟件之間構(gòu)成實質(zhì)性相同。

6.借助于原告技術(shù)監(jiān)測手段的軟件相同性認(rèn)定。隨著技術(shù)手段的不斷發(fā)展，司法實踐中有的原告利用自身技術(shù)手段，如提供互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程監(jiān)測結(jié)果，證明被告使用了原告的軟件作品。對于上述證據(jù)的審查應(yīng)注意以下兩點：一是審查原告獲取證據(jù)的手段是否存在侵犯他人隱私、違反公共政策的情形，如存在上述情形，原告通過違法手段獲得證據(jù)則不應(yīng)當(dāng)被采信。二是上述證據(jù)在本質(zhì)上屬于原告單方提供的證據(jù)，因此更適于作為初步證據(jù)，以此要求被告提供使用的軟件以供對比，法院也可以基于原告提供的初步證據(jù)采取證據(jù)保全措施。

上述6點從直接到間接表述了計算機軟件實質(zhì)性相同的判定依據(jù)，符合目前最前沿的審批理念和實務(wù)方法，可以有效的協(xié)助客戶指定軟件侵權(quán)的訴訟行動。

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