計算機軟件侵權(quán)判定中，“實質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”是普遍適用的侵權(quán)判斷規(guī)則，即在原、被告的計算機軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告具備接觸原告軟件條件的情形下，如果被告不能提供合理解釋的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

關(guān)于軟件之間的“實質(zhì)性相同判定”,本文將作專門論述，此處先就“接觸”、“ 排除合理解釋”要件加以探討。

（一）關(guān)于“接觸”要件的理解。所謂接觸是指被告以前曾有過研究、開發(fā)、修改、復(fù)制原告軟件的機會。

一般通過以下方式認(rèn)定：

一是直接認(rèn)定。如被告曾在原告處工作、代理銷售軟件產(chǎn)品，有機會接觸原告軟件；

二是間接推定。如原告軟件公開發(fā)表，且時間早于被告產(chǎn)品，在此情形下，若被告無法提供反證證明其根本無機會接觸原告軟件，則一般推定被告存在“接觸”的事實。

需要注意的是，“接觸”是指“有接觸的可能”還是指“存在接觸的確鑿事實”?我們認(rèn)為，基于軟件易于復(fù)制的特點，以及軟件侵權(quán)行為一般總會采取隱蔽方式進(jìn)行，要求原告提供被告“接觸”軟件的確鑿事實無疑舉證難度過大，因此在一般情況下，原告只需舉證證明被告“存在接觸的可能”即可。

（二）關(guān)于“排除合理解釋”的理解。

合理解釋的事由一般包括以下情形：

（1）被告能證明軟件系其獨立開發(fā)。

（2）被告軟件有其他合法來源。

（3）表達(dá)方式有限抗辯?！队嬎銠C軟件保護(hù)條例》第二十九條對此的規(guī)定是，“軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件著作權(quán)的侵犯”.需要注意的是，被告主張表達(dá)方式有限抗辯的，應(yīng)就此承擔(dān)舉證責(zé)任。

（4）合理使用抗辯?！队嬎銠C軟件保護(hù)條例》第十七條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”.被告基于此提出的抗辯，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立。需要指出的是，上述規(guī)定是《計算機軟件保護(hù)條例》修訂后的條款，該條款對“軟件著作權(quán)合理使用制度”采取了窮盡式列舉，合理使用的范圍較之前的規(guī)定有所縮小。對此，部分學(xué)者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為這將嚴(yán)重妨礙公眾對軟件的接觸，極大地提高軟件的使用成本，修改該條款的真正受益者是國外軟件巨頭。

（5）計算機軟件反向工程抗辯。反向工程又稱還原工程，是軟件開發(fā)與使用過程中的一種重要方法，其基本思路是通過目標(biāo)程序獲取源程序。反向工程通常有兩種基本方式，一種是通過對軟件目標(biāo)程序的分析反推出相應(yīng)的源程序。另一種是所謂的“黑箱”方法，即不接觸程序代碼，直接根據(jù)程序的功能對其輸入輸出的結(jié)果進(jìn)行分析，從而推導(dǎo)出軟件程序的設(shè)計思想和結(jié)構(gòu)。

關(guān)于計算機軟件產(chǎn)業(yè)中反向工程的合法性問題，一直存在較大爭議，軟件巨頭一般對此持反對態(tài)度，而中小軟件商則主張可以通過分解獲得他人的軟件界面的必要信息，進(jìn)而開發(fā)自己的軟件，促進(jìn)競爭。我國法律對此并未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，基于目前國內(nèi)軟件企業(yè)規(guī)模不大，且大多從事對上游基礎(chǔ)平臺軟件的二次開放，因此允許合理的反向工程有助于推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展，符合我國的軟件產(chǎn)業(yè)政策和總體發(fā)展方向。